ASSET BASED F I N A N C E f ü r d e n M i t t e l s t a n d Sale & Lease Back Ihres Maschinenparks Finanzierung Ihres Warenlagers Schnell, innovativ, bonitätsunabhängig Maturus bietet seit 15 Jahren objektbasierte Finanzierungs- lösungen für den Mittelstand an und ist damit der deutsche Pionier in diesem Marktsegment. Unser Angebot des Sale & Lease Back richtet sich an Unternehmen aus dem produzierenden Gewerbe, die über einen werthaltigen, gebrauchten Maschinen- park verfügen. Über Asset Based Credit wiederum können Unter- nehmen gegen Bestellung von Sicherheiten aus dem Anlage- und Umlaufvermögen Liquidität generieren. Durch den rein assetba- sierten Ansatz eignen sich die Finanzierungen auch für Sonder- situationen, in denen Bankenunabhängigkeit gefragt ist. T +49 40 30 03 936 - 250 info@maturus.com www.maturus.com ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 m o c . e m i t s . m a e r d w w w o t o F :

Inhaltsverzeichnis . m o c o t o h p k c o t s i – 2 7 z r e S © Spezial: Lieferketten „Keine Alternative zu globalen Lieferketten“ Im Gespräch mit Dr. Holger Bingmann Menschenrechte in der Krise? Verantwortung von Unternehmen in der Lieferkette Renata Jungo Brüngger Internationale Lieferketten auf den Prüfstand? Die Zukunft internationaler Arbeitsteilung von Thilo Großer 6 10 14 Internationaler Handel und Recht Gerade in Corona-Zeiten: Handelsbeschränkungen aufheben! Mit der Liberalisierung des Gesundheits- güterhandels kann die Handelspolitik zur Coronabekämpfung beitragen von Dr. Jasmina Kirchhoff , Klemens Kober, Jürgen Matthes Das Verbandssanktionen-Gesetz Bessere Compliance durch Bestrafung der Falschen und mit falscher Begründung? von Prof. Christian Strenger Schutz vor höherer Gewalt Neue ICC-Musterklauseln für Force Majeure und höhere Gewalt von Ulrich Helm Das Ende des innereuropäischen Investitionsschutzes Kündigung der bilateralen intra-EU Investitionsschutzverträge von Arne Fuchs, LL.M., Pauline Walde 20 24 26 32 Europäische Geschäfte neu im Fokus 38 Absicherung von Liefergeschäften in unsicheren Zeiten von Prof. Dr. Christoph Graf von Bernstorff Auf einen Klick Wettbewerbsvorteile aus Freihandelsabkommen nutzen von Thomas Maulbeck 42 Strategische Partner 4 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Spezial: Lieferketten „Keine Alternative zu globalen Lieferketten“ Dr. Holger Bingmann, Präsident von ICC Germany Im Rahmen der ersten digitalen Mitgliederversammlung von ICC Germany wurde Dr. Holger Bingmann zum neuen Präsidenten von ICC Germany gewählt. Wir haben bei ihm nachgefragt, zu den Herausforderungen im internationalen Handel, zur unternehmerischen Verantwortung in der Lieferkette und zur Zukunft der Digitalisierung. ICC Germany: Was ist für Sie das Besondere an der ICC? Bingmann: Die ICC ist ein weltwei- ter Verband bzw. eine Institution der globalen Wirtschaft, die Regeln und Standards für den internationalen Handel aufstellt und pflegt. Wie schwierig dies innerhalb der Staatengemeinschaft ist, sehen wir aktuell bei der WTO, bei der es fast unmöglich ist, zu einem Konsens zwischen den 164 Mitgliedstaaten zu gelangen. Bei der ICC funktioniert das besser und daher muss die globale Wirtschaft künftig noch mehr Verant- wortung bei der Reform des globalen regelbasierten Handelssystems übernehmen. Schon heute ist die ICC erste Ansprechpartnerin der WTO bei der Gestaltung des Rahmenabkommens für den digitalen Handel und begleitet den – zurzeit allerdings stockenden – Prozess zur Reform der WTO. Ein weiteres Alleinstellungs- merkmal der ICC ist ihr UN-Beobachterstatus, der ihr als einziger Wirtschaftsorganisation die Möglichkeit eröffnet, an den UN-Sitzungen teilzunehmen und mit UN-Organisationen in privilegierter Weise zusammen- zuarbeiten. Beispiele sind die UNFCCC oder aktuell während der Pandemie die Zusammenarbeit mit der WHO, UNCTAD und UNHCR. ICC Germany: Warum ist ein branchenübergreifender, globaler Verband so wichtig? Bingmann: Mit großem Erfolg setzt sich die ICC für den internationalen Handel ein. Dieser Erfolg birgt immer die Gefahr, dass sich Unternehmen zurücklehnen und sagen, prima, der internationale Handel funktioniert ja. Das stimmte auch lange Zeit, heute ist das globale Handelssystem allerdings in großer Gefahr. Der freie Handel ist kein Selbstläufer mehr, wie die Handels- konflikte zwischen den USA und China, aber auch der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU zeigen. Dort wurde mit dem Brexit vor drei Jahren beschlossen, selbstständig und unabhängig von der EU, Freihandels- abkommen abzuschließen. Bis heute wurden exakt sieben Abkommen geschlossen, das größte mit Chile und das kleinste Abkommen mit den Färöer Inseln. Und nun vergleichen Sie, was die WTO in den vergangenen Jahrzehnten geschaffen hat oder auch die Europäische Union als Wirtschaftsraum mit über 70 Freihandelsab- kommen. Es zeigt sich, dass gemeinsam sehr viel mehr erreicht werden kann und wir uns nicht von Partikular- interessen treiben lassen dürfen – sowohl in der Politik als auch in der Wirtschaft. Internationale Handelsab- kommen sind die Basis und der Rahmen, von dem wir alle profitieren. Neben dem Abbau von Handelsbarri- eren und sonstigen Beschränkungen des Marktzugangs schützen die meisten Abkommen auch die Direktinves- titionen der Unternehmen. Auch dies müssen wir in Europa gerade in Zeiten schärfer werdender Konflikte zwischen den USA und China wertschätzen und weiter ausbauen. ICC Germany: Wie werden sich zukünftig Lieferketten durch Corona verändern? Bingmann: Ein Unternehmen in Deutschland bezieht durchschnittlich ein Drittel seiner Vorprodukte aus dem Ausland. Natürlich kam es während der COVID- 19-Krise zu Ausfällen. Dies ist aber kein Grund auf einmal internationale Lieferketten, die vor Jahrzehnten ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 Zur Person Dr. Holger Bingmann ist seit 2017 im Präsidium des Bundesverbandes Groß- handel, Außenhandel, Dienstleistungen e.V. (BGA) und wurde 2018 in das Präsidium von ICC Germany gewählt. Der promovierte Betriebswirtschaftler ist Geschäftsführer der Pressevertrieb München Holding, Gründer der DBU Digital Business Univer- sity of Applied Sciences und war bis Februar 2020 geschäftsführender Gesellschafter der von ihm mitgegründeten MELO-Gruppe mit rund 2.000 Mitarbeitern mit Schwerpunkten Außen- handel, Logistik und Medien. 6 6

Spezial: Lieferketten Eine europäische Regelung zum Thema Verantwor- tung in der Lieferkette wird zweifelsohne kommen. Das ist auch in dem Sinne richtig, dass europäische Unternehmen den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterliegen müssen. Andererseits ist es jedoch nicht möglich, im Rahmen eines Lieferkettengesetzes auch den letzten Zulieferer – beispielsweise eines Knopfes an einer Jeans – zu kontrollieren. Hier muss anstelle dirigistischer Vorgaben auf pragmatische Lösungen gesetzt werden. ICC Germany: Die Bundesregierung hat die dritte Ver- schärfung der staatlichen Investitionskontrollen in kur- zer Zeit angekündigt. Bingmann: Wir müssen grundsätzlich fragen: Wo ist das Primat der Politik richtig und wichtig? Und wo sollte die Wirtschaft etwas freier agieren können? Generell sehe ich mit Sorge, dass Handelsabkommen und Han- delspolitik immer mehr zum politischen Spielball wer- den. Wir müssen in der Handelspolitik mit besonderem Augenmaß agieren. Dies gilt für den weltweiten Trend zunehmender Handelskonflikte, aber auch bei uns in Deutschland für die industriepolitische Instrumentali- sierung von Investitionskontrollen. Ein weiteres Thema sind die zunehmenden Wirtschaftssanktionen, obwohl bis heute unklar ist, ob die damit beabsichtigten poli- tischen Veränderungen tatsächlich herbeigeführt werden können. Eine Untersuchung des Instituts für Weltwirtschaft in Kiel aus der jüngeren Zeit kommt hier zu gegenteiligen Ergebnissen. ICC Germany: Wo stehen deutsche Unternehmen bei der Digitalisierung? Bingmann: Wir müssen uns darüber im Klaren sein, dass digitale Plattformen und künstliche Intelligenz schon heute jeden Tag genutzt werden. Meiner Meinung nach kann deshalb kein Unternehmen in Deutschland sagen, das Thema sei für sein Unternehmen nicht relevant. Ich stelle jedoch mit Besorgnis fest, dass in diversen Umfragen Unternehmen die Relevanz der Digitalisie- rung immer noch ein Stück weit unterschätzen. Hier ist mehr Offenheit und Neugier gefragt. Wir müssen anhand digitaler Anwendungen und Best-Practice- Beispielen in Unternehmen deutlich machen, wie wichtig Digitalisierung ist und welche Möglichkeiten sie mit sich bringt. Auch müssen wir dem Schreckenssze- nario vieler Arbeitsloser als Folge der Digitalisierung ein Ende setzen. Die deutsche Wirtschaft investiert in letzter Zeit sehr intensiv in die Plattformökonomie und wir stellen trotzdem keinen Anstieg der Arbeits- losigkeit fest. Wichtig in diesem Kontext ist, massiv in Bildung insgesamt, aber insbesondere in die Aus- und Weiterbildung zu investieren und die Zuwanderung, insbesondere für Facharbeiter, offen zu gestalten. Diesen Weg müssen wir weiterverfolgen. ICC Germany: Welche konkreten Vorteile hat die Digi- talisierung? Bingmann: Die Beschränkungen des Miteinanders während des Lockdowns haben uns unmissverständ- lich aufgezeigt, dass digitale Plattformen, egal in wel- chem Bereich, sei es im Handel, in der Produktion, im öffentlichen Verwaltungsbereich oder in den Schulen, notwendig und richtig sind. Durch das Home Office konnten viele Prozesse der deutschen Wirtschaft fortgesetzt werden. Auch die ICC hat beispielsweise Schiedsverfahren – sofern gewünscht – in kürzester Zeit auf virtuelle Plattformen verlagert. Zudem können digitale Plattformen auch das reibungs- lose Funktionieren von Prozessen sicherstellen. Daher treibt die ICC auch das Thema Digitalisierung im Bereich des Außenhandels und der Handelsfinanzie- rung richtigerweise intensiv voran. Digitale Plattformen haben den Vorteil, dass sie – wenn sie einmal zum Laufen gebracht worden sind – in der Regel automa- tisiert verlässlich funktionieren. Und dies ist ein ganz erheblicher Wettbewerbsvorteil. Hier gibt es auch im Außenhandel sehr viel Potenzial, ein Stichwort ist die Distributed-Ledger-Technologie. ICC Germany: Also glauben Sie, dass die letzten Monate zu mehr Digitalisierung führen? Bingmann: Krisen sind immer auch Katalysatoren. Es ist deutlich geworden, dass in den letzten zehn Jahren einer boomenden deutschen Wirtschaft die Digitalisie- rung in vielen Bereichen vernachlässigt wurde. Daran wird jetzt gearbeitet und hier hat die COVID-19-Krise als Beschleuniger gewirkt. Hinzu kommt der Struk- turwandel in der Schwerindustrie Kohle und Stahl, aber auch in der Automobilindustrie. Das hat uns die Pandemie nochmals schmerzlich vor Augen geführt. Veränderungen bringen große Herausforderungen mit sich, sie führen aber eben auch zu einer neuen Dynamik, wenn sie gemeistert werden. Am Ende wird eine inter- national wettbewerbsfähige und starke europäische Wirtschaft stehen. Davon bin ich zutiefst überzeugt. ICC Germany: Welche Herausforderungen bestehen für die europäische Wirtschaftspolitik im Bereich der Digitalisierung? Bingmann: Wir haben es leider in Europa verpasst, die großen digitalen Plattformen mitzugestalten. 8 8 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Menschenrechte in der Krise? Renata Jungo Brüngger ist Mitglied des Vorstands der Daimler AG und Mercedes-Benz AG, verantwortlich für Integrität und Recht. Verantwortung von Unternehmen in der Lieferkette COVID-19 hat unseren Alltag auf den Kopf gestellt und der weitere Verlauf der Krise ist nur schwer abzusehen. Klar ist aber: Der Kampf gegen die Pandemie darf keine Ausrede sein beim Kampf für Menschenrechte. Gerade in der Krise kommt es darauf an, Verantwortung zu übernehmen und in nachhaltige Strukturen zu investieren. . m o c o t o h p k c o t s i – o u N a X g n a F © i

Spezial: Lieferketten Diese orientieren sich an internationalen Referenz- dokumenten, wie der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte oder den UN-Leitprinzipien für Wirt- schaft und Menschenrechte. Die Schwerpunkte daraus sind Teil unserer Verhaltensrichtlinie, die als Leitplanke für unser Handeln dient. Darüber hinaus sind sie auch in den „Daimler Supplier Sustainability Standards“ enthalten, die klare Anforderungen zu Menschen- rechten an unsere Lieferanten formulieren. Doch neben Richtlinien und Standards arbeitet Daimler auch an der Weiterentwicklung von Prozessen. Wir haben mit dem „Human Rights Respect System“ (HRRS) ein systematisches Risikomanagement für Menschenrechte entwickelt. Das HRRS zielt darauf ab, potenziell negative Auswirkungen unseres unter- nehmerischen Handelns auf die Menschenrechte zu vermeiden. So treiben wir beispielsweise die Analyse unserer Rohstoffl ieferketten voran, um noch mehr Transparenz in den Strukturen der vorgelagerten Lieferketten zu bekommen. 2. Zusammenarbeit im Verbund Daimler und viele andere Unternehmen haben in den vergangenen Jahren mit individuellem Engagement große Fortschritte erzielt. Gleichzeitig hat sich gezeigt, dass neben Einzelinitiativen auch allgemeingültige Vorgaben und Maßnahmen nötig sind. Eine mögliche Antwort darauf ist der „Nationale Aktionsplan für Wirtschaft und Menschenrechte“ (NAP), den der Bundestag 2016 verabschiedet hat. Der Aktionsplan gibt allen deutschen Unternehmen einheitliche und überprüfbare Menschenrechtsstandards vor. Doch trotz dieser Vorgaben können manche Herausforderungen aufgrund ihrer Komplexität nur im Verbund erfolgreich gemeistert werden. Beispielsweise in Bezug auf die Lieferkettentransparenz oder die Einrichtung eff ek- tiver Beschwerdemechanismen. Aus diesem Grund hat Daimler 2018 einen Human Rights Roundtable ins Leben gerufen, an dem Automobilbauer, Lieferanten sowie Vertreter von Politik und NGOs teilnahmen. Dort hat man sich über die Herausforderungen menschen- rechtlicher Sorgfaltspfl ichten ausgetauscht sowie gemeinsame Handlungsfelder und erste Lösungs- ansätze defi niert. Nach zwei Roundtables wurde das Format Anfang 2020 erstmals als sogenannter „NAP Branchendialog“ fortgeführt – unter der Federführung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Die Automobilindustrie ist damit die erste Branche, der ein solcher Zusammenschluss im Rahmen des Nationalen Aktionsplans gelungen ist. Bis Mitte 2021 werden OEMs, Lieferanten, zivilgesellschaftliche Organisationen und Vertreter der Bundesregierung über gemeinschaftliche Maßnahmen beraten. . m o c o t o h p k c o t s i – s a n i l a D © Dem gegenüber steht die unternehmerische Verantwortung der Konzerne, die am Ende der Lieferkette stehen. Denn eins steht außer Frage: Menschenrechte sind kein Nischenthema, das es nur aus Reputationsgründen zu beachten gilt. Es ist ein Faktor, der unser Kerngeschäft sowie unsere Werte betrifft und den wir mit entsprechender Ernsthaftigkeit angehen müssen. Bei Daimler haben wir das Thema daher bewusst in unserer nachhal- tigen Geschäftsstrategie verankert – und damit als zentrales Kriterium für Businessentscheidungen. Es ist unser Anspruch, dass Menschenrechte in allen Konzerngesellschaften eingehalten werden und bei Lieferanten Beachtung finden. Doch das ist leichter gesagt als getan: Die globalen Lieferketten – ich bezeichne sie gerne als Lieferantennetzwerk – sind mit zahlreichen Sub-Lieferanten sehr umfangreich und stark verzweigt. Entsprechend herausfordernd ist es, mit allen Partnern allgemeingültige Standards zu vereinbaren und diese fortlaufend zu überprüfen. Um dieses Ziel dennoch zu erreichen, kommt es aus meiner Sicht auf folgende vier Aspekte an: 1. Unternehmenseigene Sorgfaltsprozesse Unternehmen, die nachhaltig erfolgreich sein wollen, müssen sich ihrer Verantwortung beim Thema Menschenrechte bewusst sein und mit eigenen Maßnahmen agieren. Nichts ist eff ektiver als wenn es aus eigener Überzeugung heraus geschieht. Bei Daimler haben wir bereits seit 2008 damit begonnen, unternehmenseigene Prozesse für die menschenrechtliche Sorgfaltspfl icht zu entwickeln. 12 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Lieferketten auf den Prüfstand? Die Zukunft internationaler Arbeitsteilung Von Thilo Großer, freier Journalist Der internationale Güterverkehr hat trotz Corona-Einschränkungen weitgehend funktioniert. Trotzdem wird in Deutschland diskutiert, globale Lieferketten und damit die vermeintliche Abhän- gigkeit vom Ausland zu überdenken. Eine massive Renationalisierung könnte die Versorgungs- sicherheit jedoch eher gefährden, statt sie zu erhöhen. Eine Erholung der Wirtschaft wird nur gelingen, wenn die Beschränkungen im internationalen Handel zurückgefahren werden und das multilaterale Regelwerk wieder durchgesetzt wird. . m o c o t o h p k c o t s i – o t t e b r o s ©

Spezial: Lieferketten die Handelskonfl ikte der USA mit China und der EU hinzu. China wird zudem schlicht eigenständiger, seit es sich vermehrt dem heimischen Markt und eigenen Technologien zuwendet. „Die relative Bedeutung des Handels für die globale Produktion nimmt seit 2008, zumindest statistisch betrachtet, ab“, stellt der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) nüch- tern fest. „Die weltumspannenden Lieferketten sind in den letzten Jahren anfälliger geworden, durch den steigenden Protektionismus, durch Handelskonfl ikte und auch die COVID-19-Krise“, sagt Holger Bingmann, Präsident von ICC Germany, und mahnt: „Aber das ist kein Grund, internationale Lieferketten, die seit Jahrzehnten aufgebaut wurden und verlässlich funk- tioniert haben, komplett infrage zu stellen.“ Eine pauschale Debatte blendet wichtige Gründe aus, warum Unternehmen global beschaff en und produ- zieren: Präsenz auf internationalen Märkten und Nähe zum Kunden, Diversifi zierung von Risiken und Produk- tion sowie Kostenvorteile. „Unternehmer suchen weltweit nach der Balance zwischen Kosteneffi zienz, Sicherheit und Nachhaltigkeit“, sagt ICC Germany- Präsident Bingmann. „Es sind unternehmerische Entscheidungen, die zum Ausbau der internationalen Lieferkette geführt haben“, bestätigt Ökonomin Kolev, und fügt optimistisch hinzu: „Das wird auch in Zukunft so sein. Die Coronazeit ist hoff entlich eine einmalige Zeit, die vorübergeht, und nicht das New Normal und damit nicht der Referenzpunkt für den Aufbau einer zukünftigen Wirtschaft.“ Die Pandemie gebe Anlass für eine Neubewertung der Lieferkette, aber nicht für eine massive Rückverlagerung. Die würde die Produkte erheblich verteuern. Fehlende Fachkräfte und Rohstoff e sind eine weitere Hürde. „Wir haben in Europa beispielsweise keine Rohstoff e für die Produktion von Smartphones“, sagt Florian Witt, Leiter des International Banking and Corporate Banking bei der deutsch-französischen Finanzgruppe ODDO BHF. „Wenn wir die nicht bekommen, brauchen wir uns keine Gedanken über Renationalisierung zu machen.“ Zudem macht eine erweiterte heimische Produktpa- lette die Versorgung nicht automatisch verlässlicher: „Eine Abhängigkeit von nur wenigen Lieferanten im Inland ist ebenfalls riskant“, warnt Kolev. Obwohl meist unter dem Stichwort „Abhängigkeit“ disku- tiert, profi tiere Deutschland selbst bei medizinischen Gütern von seinen vielen Lieferanten im Ausland, befi nden Wirtschaftswissenschaftler des ifo-Insti- tuts: „Mit der Zahl der Zulieferer sinkt die Abhän- gigkeit, und bei einer hinreichend hohen Zahl kann die Versorgung sogar stabiler sein als allein durch heimische Produktion.“ Weniger als 1 % der deutschen Arzneimittelimporte kämen aus China und Indien. Off shoring wird eher abgelöst durch Near- als durch Reshoring Das schließt Engpässe bei einzelnen Produktgruppen freilich nicht aus. Unternehmen reagieren darauf mit mehr Risikobewusstsein. „Änderungen von Liefer- ketten, inklusive der Rückverlagerung von Produktion, gehören zum unternehmerischen Alltag – erst recht in der Krise“, stellt der DIHK-Hauptgeschäftsführer Martin Wansleben fest. Bis zu einem Viertel des welt- weiten Handelsaufkommens könnte sich binnen fünf Jahren neu verteilen, so das Ergebnis einer McKin- sey-Studie. Analysten der Bank of America rechnen gar bei 80 % von 3.000 global tätigen Konzernen mit Verlagerungen. Diese Dimension bestätigen Umfragen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PwC unter Finanzvorständen börsennotierter Unternehmen in Dr. Holger Bingmann, ICC Germany Dr. Martin Wansleben, DIHK Florian Witt, ODDO BHF 16 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Spezial: Lieferketten . m o c o t o h p k c o t s i l – r e d n a x e A o k n e s y L © Konferenz zur Zukunft der Lieferketten Im 1. Quartal 2021 plant ICC Germany eine Konferenz, auf der gemeinsam mit Wirt- schaft, Wissenschaft und Politik darüber diskutiert werden soll, wie Lieferketten robuster, nachhaltiger und innovativer ge- staltet werden können. Weitere Informatio- nen erhalten Sie zum gegebenen Zeitpunkt auf www.iccgermany.de/veranstaltungen Multisourcing-Netzwerke schon länger. Geschlossene Lieferketten und -verkehre entstünden innerhalb Asiens oder auf dem amerikanischen Kontinent. Auf ökonomische Grenzen des Local Sourcings verweist Galina Kolev: Ein Autokonzern verzichte auf Größen- vorteile, wenn er Motoren nicht mehr zentral fertige, sondern in verstreuten Autofabriken jeweils eine kleine Motorenfertigung aufbaue. Profitieren könnten Standorte in Europa und Umge- bung. „Ich erwarte mehr Nearshoring, weniger Offshoring“, sagt etwa Daniel Schmand, Global Head of Trade Finance & Lending Corporate Bank der Deut- schen Bank und Vorsitzender der ICC-Bankenkommis- sion. Fernöstliche Produktionsteile werden demnach in die Nähe geholt, aber „nicht direkt nach Deutschland zurück“. Die Einschätzung teilt Florian Witt. Globali- sierung werde „weniger china-zentriert“ verlaufen. Für Europa sei es auch geostrategisch sinnvoll, statt des Handelskorridors nach Asien verstärkt den nach Afrika auszubauen. Ein Marshallplan für den Kontinent und großzügigere staatliche Exportabsicherungen würden Handel und Investitionen in Schwung bringen. Wenn es sich Afrika zuwende, so Witt, könne Europa dort eine „fairere Globalisierung“ praktizieren, nämlich unter Einhaltung sozialer und nachhaltiger Standards. Kleidungshersteller seien bereits auf dem Sprung. ODDO BHF, die ihre IT in Tunesien angesiedelt hat, finanziert beispielsweise den Verkauf entsprechender Textilmaschinen. Gingen die bislang vor allem nach Bangladesch und Vietnam, erhält die Bank nun vermehrt Anfragen aus Äthiopien und Ägypten. Am anderen Ende der Lieferkette warten KMU auf Aufträge Vom anderen Ende der Lieferkette betrachtet, ist die Rückkehr deutscher Einkäufer und Investoren existen- zieller Natur. So, wie die deutsche Exportwirtschaft von Bestellungen aus dem Ausland abhängig ist, hängen umgekehrt im Ausland viele kleine und mittlere Unter- nehmen (KMU) von der Nachfrage hierzulande ab. Krisenbedingte Umsatzausfälle sollten durch nationale Notfallkredite kompensiert werden, fordert die Interna- tionale Handelskammer (ICC) von den Regierungen. Ihr gemeinsamer Appell mit dem International Trade Centre, der OECD und dem UN Global Compact zur Kampagne „Save-our-SMEs“ (SOS) verweist auf die dramatische Lage beispielsweise der Textilbeschäftigten Südost- asiens. In den Monaten April und Mai hatten Händler allein in Bangladesch Aufträge im Wert von über 3 Milli- arden US-Dollar gestrichen. Laut ICC wurden 55 % der Beschäftigten in der Bekleidungsindustrie des Landes aufgrund der Auftragsstornierungen entlassen oder beurlaubt. „Mit dem Einkommen verlieren die Arbeite- rinnen oft auch die Wohnung“, sagt Gisela Burckhardt. Die Vorstandsvorsitzende des Bonner Frauenrechtsver- eins FEMNET steht in Kontakt mit Näherinnen und Spin- nerinnen in der Region. Nach der Öffnung der Geschäfte in Europa, wo zwei Drittel der Bekleidungsexporte Bangla- deschs landen, ist die Produktion zwar teilweise wieder angelaufen. „Trotzdem sind noch viele arbeitslos.“ Dass die Lieferkette nach der Krise nachhaltiger ausgestaltet wird als vorher, bezweifelt die Branchenkennerin. Zwar seien Anbieter „fairer“ Kleidung besser durch die Krise gekommen als die Massenproduzenten. In Indien aber, wo entlassene Wanderarbeiterinnen in ihren Heimatorten festsitzen, sei die Produktion auch mithilfe illegaler Kinder- arbeit hochgefahren worden, so Burckhardt. Unsicherheit droht vonseiten der Handelsfinanzierung Initiativen wie das deutsche Lieferkettengesetz werden von Unternehmen verlangen, die Produktionsum- stände entlang der Lieferkette stärker zu kontrollieren. Die Kontrollen erfolgen bislang auf freiwilliger Basis. In Folge der Corona-Kise ist zu erwarten, dass Unter- nehmen ihre Lieferanten künftig strenger in Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit überprüfen. Jedenfalls nahmen sich dies im Mai 55 % der von PwC befragten deutschen Finanzchefs vor. Zweifel am Durchhaltevermögen von Lieferanten sind eine 18 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Gerade in Corona-Zeiten: Handelsbeschränkungen aufheben! Mit der Liberalisierung des Gesundheitsgüterhandels kann die Handelspolitik zur Coronabekämpfung beitragen Weltweite Ausfuhrbeschränkungen für systemrelevante Produkte wie medizinische Güter und Schutzmasken und Schutzausrüstungen waren insbesondere zu Beginn der Corona-Pandemie eine große Herausforderung für den Handel. Laut WTO führten allein bis Ende Mai 2020 mehr als 80 Länder Ausfuhrverbote oder –beschränkungen ein. Nicht nur die vollständige Abschaffung dieser Maßnahmen, sondern auch eine weitergehende Reduzierung der Zölle im Gesundheitsbereich würde den Handel mit diesen Produkten erleichtern und damit auch zu einer besseren, globalen Gesundheitsfürsorge beitragen. . m o c o t o h p k c o t s i – l i e x p d l i w © Während der Pandemie ist es zu einer Verschärfung des Protektionismus gekommen. Einige Länder verhängten Exportbeschränkungen oder zeitweise sogar Exportverbote, um die Versorgungssicherheit der eigenen Bevölkerung mit bestimmten Arznei- mitteln und medizinischen Gütern zu gewährleisten. Zudem werden diese Instrumente für industriepo- litische Zwecke zur Förderung des eigenen Indust- riezweigs für Pharmazeutika und Medizinprodukte eingesetzt. So verständlich diese Vorgehensweise im Einzelfall sein mag, so sehr wird damit Sand ins Getriebe einer effizienten und gerechten globalen Verteilung von Gesundheitsgütern gestreut. Ein funktionierender globaler Warenverkehr bei diesen Produkten ist aktuell daher von großer Wichtigkeit. Im Folgenden werden Gesundheitsgüter betrachtet, die für den Schutz vor und die Behandlung von COVID-19 als relevant angesehen werden – Gesundheitsgüter können entsprechend einer Studie der Welthandels- organisation (WTO) in folgende Kategorien unterteilt werden: Arzneimittel: sowohl dosiert als auch undosiert. Dies ist die größte Kategorie mit einem Anteil von 56 % an den globalen Importen von Gesundheitsgütern. Medizinprodukte (Anteil 31 %): Medizintechnik und -geräte und medizinisches Verbrauchsmaterial. Dies umfasst beispielsweise Geräte für Diagnostik, Chir- urgie, Intensivmedizin, Implantate, Sterilisation sowie Verbandmittel, Hilfsmittel oder OP-Material. 20 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Für die vom Pharma-Abkommen abgedeckten Arznei- mittel betragen die WTO-Zölle aller WTO-Mitglieder im Durchschnitt nur 2,1 %. Für medizinische Ausrüstungen liegen sie bei 3,4 %, für medizinisches Verbrauchsma- terial bei 6,2 % und für persönliche Schutzmittel bei 11,5 %. Rund 46 % der WTO-Mitglieder erheben zwar noch Zölle auf Arzneimittel. Hierzu gehören allerdings mehrere G20-Staaten, die einen Zoll von über 8 % ansetzen. Doch wesentlich höher sind die Anteile der WTO-Länder mit Zöllen auf die anderen, nicht vom Pharma-Abkommen abgedeckten Produkte: 70 % der WTO-Mitglieder erheben Zölle bei medizinischen Geräten. Bei einigen Produkten zum persönlichen Schutz liegt dieser Anteil noch höher, wie etwa 77 % bei Desinfektionsmitteln und sogar 95 % bei Seife. Weiteres Potenzial bei der Handelsliberalisie- rung von Medizinprodukten Insgesamt sind zwar 75 % der Zölle auf Gesundheitsgüter durch WTO-Vereinbarungen festgeschrieben. Damit ist aber rund ein Viertel dieser Güter nicht erfasst. Bei den von der WTO erfassten Gesundheitsgütern besteht trotzdem die Gefahr, dass es in der aktuellen Lage zu Zollerhöhungen kommt. Denn in der WTO werden Zoll-Obergrenzen vertraglich gebunden und damit verlässlich festgeschrieben. WTO-Staaten erheben in der Praxis jedoch teilweise niedrigere Zölle. Bei einigen Ländern kommt es so zu erheblichen Lücken zwischen dem angewandten Zollsatz in der WTO und den WTO-Zollobergrenzen. In diesen Fällen könnten sie somit ohne eine Verletzung geltender WTO-Vereinba- rungen die Zölle kurzfristig stark erhöhen, zumindest soweit es die Zollobergrenze erlaubt. 29 WTO-Mitglieder haben eine durchschnittliche WTO-Zollobergrenze von 50 % oder mehr. Neben Zollschranken spielen auch nicht-tarifäre Handelshemmnisse bei Gesundheitsgütern eine bedeutsame Rolle. Während einerseits nationale Zulas- sungsverfahren als anerkannte Qualitätsstandards auf globalen Märkten fungieren können, besteht anderer- seits genau in diesen nicht-tarifären Zulassungsvo- raussetzungen eine Möglichkeit, inländische Märkte und Industrien zumindest zeitweise abzuschotten, um zum Beispiel den Aufbau eigener Forschungs- und Infrastrukturen zu fördern. Hier sollten Vereinbarungen getroff en werden, die einen protektionistischen Miss- brauch dieser Regulierungen verhindern. Fazit Damit der Welthandel mit Gesundheitsgütern möglichst ohne Zölle und zusätzliche Zollbü- rokratie stattfi nden kann, sollten alle Länder den EU-Vorschlag über ein umfassendes WTO-Gesundheitsgüterabkommen, das auch Medizinprodukte beinhaltet, als Ergänzung zum Pharma-Abkommen unterstützen und ein solches Abkommen rasch umsetzen. Ange- lehnt an entsprechende Regelungen anderer WTO-Abkommen sollte den am wenigsten entwickelten Ländern besondere Unterstützung zukommen, um deren Teilnahme am Abkom- men zu erleichtern. 1 CC INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE a� {ot�\ World Health �9J Organization � SAUOI ARA.DIA 2020 Open letter to G20 Heads ofState and Government 23 March 2020 Need for coordinated action by G20 leaders in response to the COVID-19 pandemic - an unprecedented health and economic crisis We are writing to you on behalf of the Business Twenty (B20) the G20 Saudi Arabia engagement group representing business from all G20 members, and the International Chamber of Commerce (ICC), the institutional representative of over 45 million businesses, alongside the World Health Organisation (WHO), in pursuit of stopping the COVID-19 pandemic. We welcome the recent announcement by the G20 Presidency to convene a virtual summit this coming week in response to the COVID-19 pandemic and its economic fallout. This will have a potentially massive impact on the health sector and especially on the poor and vulnerable, requiring important investments in social protection schemes. A common framework for co-ordinated global action is necessary to support the national priorities that most G20 governments have announced in the recent days. In this context, we collectively call on G20 leaders to commit to: Health issues - Substantially improve experience sharing & monitoring. A pandemic of trans­ border impact calls for the G20 to substantially improve information and experience sharing, and coordinated monitoring, not just among Ministers and health officiais, but also city mayors and administrators. Ensure infection contrai and medical products reach the hands of those who need them the most Export bans or limits on the free flow of all necessary medical supplies, medicines, disinfectant, soap and persona! protective equipment are significantly hindering the global response effort. We note with severe concern the reported increase of export restrictions for essential health products. Given the globally integrated nature of medical supply chains, short-sighted trade restrictions will only exacerbate the potential long-term toll of a virus that crosses borders with ease. Der vorliegende Beitrag beruht auf dem IW-Kurzbericht Nr. 69 „Corona-Krise macht Liberalisierung des Handels mit Gesundheits- gütern noch dringlicher“ der Autoren. Die ICC hat sich im März 2020 gemeinsam mit der WHO und der B20 dafür ausgesprochen, die Zölle auf wesentliche Produkte im Medizinbereich abzuschaff en, damit die G20-Länder dafür sorgen, die Zugänglichkeit und Erschwinglichkeit der notwendigen medizinischen Versorgung zu gewährleisten, anstatt den Welthandel durch Beschränkungen und Exportverbote zu belasten. 22 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Das Verbandssanktionen-Gesetz Bessere Compliance durch Bestrafung der Falschen und mit falscher Begründung? Von Prof. Christian Strenger Dass umfassende Compliance mit den geltenden Regeln heute ein Muss für Unternehmen ist, ist durch den Wirecard-Fall erneut überdeutlich geworden. Die Urheber solcher Desaster sind aber nicht im Handelsregister eingetragene Verbände (vulgo Unternehmen), sondern die verantwort- lichen Personen. Und genau diese Täter kommen im Verbandssanktionen-Gesetz (VerSanG) der Justizministerin Lambrecht nicht vor. Der vom Bundeskabinett ohne ernsthafte Ansehung der Stel- lungnahmen im September verabschiedete Entwurf hat im Bundesrat am 18.09.2020 nur wenige Anpassungsvorschläge gefunden. Der Entwurf des Verbandssanktionen-Gesetzes sieht vor, das Unternehmen anstatt die konkret verantwortlichen Verursachern zu belangen. Bestrafung der Anteilseigner anstatt der Verursacher Der Kabinettstext hat in den begleitenden Erläu- terungen die erstaunliche Begründung, dass eine Besserstellung von juristischen Personen gegenüber natürlichen Personen vermieden werden soll. Und weiter wird resümiert, dass strafverursachende Täter dies nicht tun, um sich persönlich zu berei- chern! Im wirklichen Leben sind aber Gehalts- und Boni-Steigerungen, Beförderungen und Ansehens- mehrungen Hauptantriebe strafbaren Handelns. Warum aber Unternehmen der öffentlichen Hand vom Gesetz ausgenommen sein sollen, ist wohl so zu verstehen, dass gesetzestreue Beamte nicht der Präventivwirkung des Gesetzes bedürfen. Immerhin konzedieren die Gesetzesverfasser, dass die nun drastisch erhöhten Unternehmensstrafen auch Anteilseigner, Mitarbeiter und Kunden treffen könnten. Ohne solche Strafen von bis zu 10 % des Umsatzes (bei VW also 25 Mrd. EUR, bei größeren Mittelständlern existenzbedrohend hohe Millionenbeträge) sei aber kein fairer Wettbewerb der Unternehmen möglich. Wahrscheinlich gehen sie davon aus, dass Gesell- schafts- und Privatrecht die potentiellen Täter durch 24 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 . m o c o t o h p k c o t s i – o t o h p u r c ©

Schutz vor höherer Gewalt Neue ICC-Musterklauseln für Force Majeure und höhere Gewalt Die Corona-Krise hat gezeigt, dass sogenannte Force Majeure-Klauseln in Lieferverträgen nicht immer mit der gewünschten Klarheit formuliert waren. Es empfi ehlt sich, den Begriff „höhere Gewalt“ oder „Force Majeure“ und das Schicksal der Leistungspfl ichten in Verträgen klar zu regeln. Eine wertvolle Formulierungshilfe bieten die im März dieses Jahres aktualisierten Musterklauseln der ICC. Sie können unabhängig von der dem Vertrag zugrunde liegenden Rechtsordnung in allen internationalen Verträgen verwendet werden. 26 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 . m o c o t o h p k c o t s i – g n a l a n a m a ©

Internationaler Handel und Recht . m o c o t o h p k c o t s i – n o m S f a O © i l Viele Unternehmen beriefen sich bei COVID-19 bedingten Lieferausfällen auf höhere Gewalt, allerdings muss dies auch vertraglich vereinbart sein. Die ICC stellt Musterklauseln zu Force Majeure und höherer Gewalt bereit, die für Rechtssicherheit sorgen. außerhalb ihres Einflussbereichs liegt und den sie weder bei Vertragsschluss kennen noch verhindern konnte. Als Hinderungsgründe im Sinne des Art. 79 Abs. 1 CISG werden danach auch Fälle der höheren Gewalt angesehen.10 Force Majeure-Klauseln in Liefer- und Projektverträgen Im internationalen Wirtschaftsverkehr werden Force Majeure-Klauseln vor allem in Lieferverträgen und internationalen Projektverträgen vereinbart. Sie sollen sicherstellen, dass Leistungspflichten in Fällen unvorhersehbarer und unabwendbarer Ereignisse nicht unter allen Umständen erfüllt werden müssen. Zu diesem Zweck sehen sie bei Vorliegen höherer Gewalt das Recht zur Leistungsverweigerung, Auflö- sung oder Anpassung des Vertrages vor. Die Parteien konkretisieren den Begriff der höheren Gewalt oftmals, indem sie konkrete Anwendungsfälle im Vertrag selbst regeln. Die internationalen Standardwerkverträge der FIDC nutzen weder den Begriff der „höheren Gewalt“ noch denjenige der „Force Majeure“. Stattdessen werden die Folgen eines „ungewöhnlichen Ereignisses oder Umstandes“ geregelt.11 Force Majeure-Klauseln werden häufig in Form von sogenannten MAC-Klauseln (Matrial Adverse Change- Klauseln) in Unternehmenskaufverträgen vereinbart. Die aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammenden und dort seit jeher stark verbreiteten Klauseln gewähren dem Käufer im Falle einer wesentlichen nachteiligen Veränderung das Recht, sich unter bestimmten Voraus- setzungen vom bereits unterzeichneten aber noch nicht vollzogenen Kaufvertrag zu lösen oder Garantie- ansprüche geltend zu machen.12 Force Majeure-Klauseln können zur Leistungsverweigerung berechtigen Eine Vertragspartei kann ihre Leistung verweigern, wenn eine Force Majeure-Klausel vereinbart wurde, welche eben diese Rechtsfolge enthält. Regelmäßig verlangt eine solche Force Majeure-Klausel ein unvorherseh- bares Ereignis, welches die Parteien nicht kontrollieren konnten. Ist die COVID-19 Pandemie ein solches unvor- hersehbares, nicht kontrollierbares Ereignis? Das dürfte eine der Streitfragen sein, mit der sich die Gerichte zuse- hends beschäftigen werden. Die Antwort ist tatsächlich gar nicht so einfach zu finden: Gingen dem Vertragsschluss erste Berichte über die Verbreitung des Corona-Virus voraus, dürfte die Unvor- hersehbarkeit der Pandemie bestritten werden können. Hingegen wird die leistungsverweigernde Partei bei Vertragsschluss vor Ausbruch der Pandemie wohl mit Aussicht auf Erfolg darlegen können, Pandemie und deren Auswirkungen seien nicht vorhersehbar gewesen. Die Frage danach, welche weiteren Anforde- rungen an ein Force Majeure-Ereignis zu stellen sind, 28 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Æ Der Vertrag sollte zudem Regelungen zu den Folgen eines Force Majeure-Ereignisses enthalten; etwa: Beabsichtigen die Parteien ein vorübergehendes oder dauerhaftes Recht zur Leistungsverweigerung? Soll die betroff ene Partei den Vertrag kündigen können? Æ Insbesondere bei internationalen Projektver- trägen sollte zudem geregelt werden, welche Auswirkungen Ereignisse höherer Gewalt auf Ausführungsfristen haben und ob diese zur Verlängerung vereinbarter Fristen führen. Æ Es empfi ehlt sich, die von verschiedenen Institu- tionen bereitgestellten und international aner- kannten Muster-Klauseln zu verwenden. Diese sollen auf internationale Verträge unabhängig von der jeweils dem Vertrag zugrunde liegenden Rechtsordnung anwendbar sein. Die ICC hat im März 2020 überarbeitete Muster-Klauseln in Kurz- und Langform veröff entlicht. 1 BGHZ 2015, 81 = NJW 2017, 2677; vgl. auch AG Augsburg vom 7.7.2016, Az. 14 C 4608/03. 2 Goßler, Unmöglichkeit und Force Majeure – Mögliche rechtliche Auswirkungen der Coronavirus-Epidemie, https://www.noerr. com/de/newsroom/news/unmoglichkeit-und-force-majeure- moegliche-rechtliche-auswirkungen-der-coronavirus-epidemie. 3 Vgl. etwa Musterklausel im BeckFormB BHW, Form. III. A. 2. Anm. 1-17 Rn. 1-17, beck-online. 4 BGHZ 2015, 81 = NJW 2017, 2677; vgl. auch AG Augsburg vom 7.7.2016, Az. 14 C 4608/03. 5 BGHZ 109, 224; AG Augsburg vom 7.7.2016, Az. 14 C 4608/03; LG Frankfurt a. M., RRa 2015, 8; ebenfalls BT-Drs. 8/2343, S. 12. 6 Vgl. AG Augsburg zum Ausbruch des SARS-Virus, Urteil vom 9.11.2004 – 14 C 4608/03, BeckRS 2004, 16212. 7 BGH NJW-RR 1995, 854. 8 Beyer/Hoff mann, NJOZ 2020, 609, 612. 9 Rüscher, EuZW 2018, 937, 942. 10 Beyer/Hoff mann, NJOZ 2020, 609, 610. 11 1999 Fidic-Musterklauseln kostenpfl ichtig abrufbar unter https:// fi dic.org/. 12 Deloitte, MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen und die COVID-19 Pandemie, abrufbar unter https://www2.deloitte.com/ dl/de/pages/legal/articles/covid-19-mac-klausel.html. 13 Vgl. etwa Musterklausel der ICC, abrufbar unter https://www. iccgermany.de/fi leadmin/user_upload/Content/Handelsrecht_ und_praxis/icc-forcemajeure-hardship-clausesmarch2020.pdf. 14 Beyer/Hoff mann, NJOZ 2020, 609, 610. 15 Gelbbuch der Fidic 2017 abrufbar unter https://idoc.pub/down- load/fi dicyellow2017-fi dic-yellow-book-conditions-of-contract- for-plant-pdf-2nv8xmk97olk. 16 Urteil des Englischen High Court, Towergate Financial Limited v. Hopkinson, [2020] EWHC 984 (Comm). Fazit Force Majeure-Klauseln sind fester Bestandteil internationaler Verträge. Die COVID-19-Pande- mie hat allerdings die Grenzen vieler Klauseln aufgezeigt. So müssen u.a. Folgen unvorher- sehbarer und unabwendbarer Ereignissen auf die Leistungspfl ichten der Parteien klar geregelt werden. Deshalb empfi ehlt sich, in internatio- nalen Verträgen die u.a. von der ICC bereitge- stellten Musterklauseln zu Force Majeure und höherer Gewalt zu verwenden. ICC FORCE MAJEURE UND ICC F HÄRTEFALL-KLAUSELN HÄR MÄRZ 2020 ICC FORCE MAJEURE UND HÄRTEFALL-KLAUSELN MÄRZ 2020 ICC-KLAUSEL ÜBER HÖHERE GEWALT („KLAUSEL“) (LANGE VERSION) Der Begriff der höheren Gewalt ist in den meisten Rechtsordnungen bekannt. Allerdings ist seine Definition je nach den von der jeweiligen nationalen Gesetzgebung hierzu entwickelten Grundsätzen höchst unterschiedlich. Um dieses Problem zu lösen, nehmen Vertragspartner häufig eine Klausel in einen internationalen Vertrag auf, die den Begriff der höheren Gewalt genau bestimmen und Lösungen anbieten soll, die nicht von den Besonderheiten nationaler Gesetzgebungen abhängen. Um die Parteien bei der Ausarbeitung und Aushandlung solcher Klauseln zu unterstützen, hat die ICC zwei ausgewogene Klauseln für höhere Gewalt entwickelt: eine „lange Version“ und eine „kurze Version“. Die ICC-Klausel über höhere Gewalt (lange Version) kann in den Vertrag mit aufgenommen oder es kann mit folgendem Satz auf sie verwiesen werden: „Die ICC-Klausel über höhere Gewalt (lange Version) ist in den vorliegenden Vertrag enthalten bzw. einbezogen“. Parteien können die Klausel auch als Grundlage für die Ausarbeitung einer „maßgeschneiderten“ Klausel verwenden, die ihre spezifischen Bedürfnisse berücksichtigt. Sollten Parteien eine kürzere Klausel bevorzugen, können sie die „kurze Version“ der ICC-Klausel über höhere Gewalt in ihren Vertrag aufnehmen. Die lange Version bietet Orientierung bei Fragen, welche die kurze Version unbeantwortet lässt. Die ICC-Klausel über höhere Gewalt zielt darauf ab, einen Kompromiss zwischen den allgemeinen Bedingungen für höhere Gewalt, die zwingend erfüllt sein müssen, und der Angabe von Ereignissen zu finden, von denen angenommen wird, sie lägen außerhalb des Kontrolle der Parteien und seien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch nicht vorhersehbar gewesen. Zu diesem Zweck enthält die ICC-Klausel über höhere Gewalt eine allgemeine Definition (Absatz 1) und eine Liste von Ereignissen höherer Gewalt (Absatz 3), von denen angenommen wird, dass sie für höhere Gewalt in Frage kommen (Absatz 3). Die Parteien sollten die Liste durchgehen und prüfen, ob Ereignisse im Lichte ihrer spezifischen Bedürfnisse aus der Liste gestrichen oder neue Ereignisse hinzugefügt werden sollten. Was ist die Hauptfolge einer erfolgreichen Berufung auf höhere Gewalt? Die betroffene Partei wird ab dem Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses höherer Gewalt (vorausgesetzt, die andere Partei wurde rechtzeitig benachrichtigt) und, im Fall eines vorübergehenden Hindernisses, welches unter die Definition der höheren Gewalt fällt, von ihrer Leistungspflicht und von der Verantwortung oder Schadenersatz bis zum Wegfall des Hindernisses befreit. 1. Definition. „Höhere Gewalt“ bedeutet das Eintreten eines Ereignisses oder Umstands („Ereignis höherer Gewalt“), das eine Partei daran hindert, eine oder mehrere ihrer vertraglichen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen, wenn und soweit die von dem Hindernis betroffene Partei („betroffene Partei“) nachweist, dass: a) dieses Hindernis außerhalb der ihr zumutbaren Kontrolle liegt; und b) es zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in zumutbarer Weise nicht vorhergesehen werden konnte; und c) die Auswirkungen des Hindernisses von der betroffenen Partei nicht in zumutbarer Weise hätten vermieden oder überwunden werden können. MÄRZ 2020 | ICC FORCE MAJEURE UND HÄRTEFALL-KLAUSELN | 1 Die ICC stellt auf ihrer Webseite zwei Muster für Force Majeure-Klauseln bereit, um den Parteien die Einigung auf einen international anerkannten Vertragstext zu ermöglichen. Es gibt eine Langfassung sowie eine Kurzfassung, die sich insbesondere an kleinere und mittel- ständische Unternehmen richtet. Gegenstand dieser Musterklauseln, die im März 2020 in einer überarbeiteten Version veröff entlicht wurden, ist der Verzicht auf die Erbringung bestimmter ver- traglicher Leistungen in Fällen höherer Gewalt. 30 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Das Ende des innereuropäi- schen Investitionsschutzes Kündigung der bilateralen intra-EU Investitionsschutzverträge Was das Übereinkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsschutzverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 5. Mai 2020 für Investoren bedeutet und bestehende intra-EU-Investitionen künftig geschützt werden können. 32 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 . m o c o t o h p k c o t s i – o s a p a r e l a m ©

Internationaler Handel und Recht . m o c o t o h p k c o t s i – r u S g n o T © Auswirkung auf (laufende) Schiedsverfahren Im Grundsatz bestimmt das Kündigungsabkommen, dass Schiedsangebote in den betroffenen BITs nicht als Grundlage für Schiedsverfahren dienen können. Über die Bedenken bzgl. der Aufhebung der Sunset Clauses hinaus, mag dies grundsätzlich für die Zukunft rechtlich möglich sein. Das Kündigungsabkommen geht aber darüber hinaus und stellt auch detaillierte Regelungen auf, wie mit Schiedsverfahren umzugehen sei, die bereits vor dessen Inkrafttreten auf Basis der betrof- fenen Abkommen eingeleitet wurden. Dabei unter- scheidet das Kündigungsabkommen zwischen drei Kategorien, je nach Verfahrensstand: „neue“9, „anhän- gige“10 und „abgeschlossene“11 Schiedsverfahren. Bemerkenswerterweise wird für diese Einteilung jedoch nicht auf das Datum des Kündigungsabkom- mens abgestellt, sondern auf den 6. März 2018 – das Datum des Achmea-Urteils. Nur auf Schiedsverfahren, die zu diesem Zeitpunkt „abgeschlossen“ waren, soll das Kündigungsab- kommen keine Auswirkungen haben. Um als abge- schlossen zu gelten, reicht es aber nicht, dass vor dem 6. März 2018 ein endgültiger Schiedsspruch ergangen ist. Vielmehr müssen auch etwaige Anfechtungsver- suche des Staates gescheitert und Vollstreckungsmaß- nahmen „ordnungsgemäß“ abgeschlossen gewesen sein.12 Faktisch wird so der Anwendungszeitraum des Kündigungsabkommens noch weiter nach hinten verlagert. Anfechtungs- bzw. Annullierungsverfahren erstrecken sich oft über erhebliche Zeiträume. Staaten, die einen ergangenen Schiedsspruch nicht befolgt haben, werden privilegiert. Als „anhängige“ Verfahren gelten alle Schiedsver- fahren, die vor dem 6. März 2018 eingeleitet wurden und noch nicht im engen Sinne des Kündigungsabkom- mens abgeschlossen wurden. Für sie sieht das Kündi- gungsabkommen sog. „Übergangsmaßnahmen“ vor.13 Danach haben Investoren die Wahl zwischen einem rechtlich unverbindlichen „strukturierten“ Dialog mit dem Gaststaat zur Findung eines Vergleichs und einem Verfahren vor den nationalen Gerichten des Gaststaats. Beide Optionen scheinen (bestenfalls) nicht vollständig durchdacht worden zu sein. Zum einen erklärt das Kündigungsabkommen nicht, was geschehen soll, wenn in dem strukturierten Dialog keine Einigung erzielt werden kann. Es scheint, dass der Investor dann eben leer ausginge. Zum anderen muss ein Investor, um seine Ansprüche vor nationalen Gerichten weiter- verfolgen zu dürfen, auf alle Rechte und Ansprüche nach dem BIT sowie auf die Vollstreckung ergangener Schiedssprüche unwiderruflich verzichten. Er muss Großteil der übrigen Mitgliedstaaten zu einer Erklärung bewegen können, dass intra-EU BITs beendet würden.7 Mit der Unterzeichnung des Kündigungsabkommens erfolgte nun die Umsetzung dieser Erklärung. Bemerkenswert: Beabsichtigte Aufhebung sog. Sunset Clauses Neben der Tatsache, dass sich die Mitgliedstaaten unter Führung der Kommission mit dem Kündigungs- abkommen gegen völkerrechtliche Verträge wenden, die rechtsstaatliche Mindeststandards gewährleisten und eine friedliche, entpolitisierte Streitbeilegung ermöglichen, ist besonders bemerkenswert, dass auch die Art und Weise in der dies geschieht, rechtsstaatlich bedenklich ist. Das Kündigungsabkommen beendet nämlich nicht nur die betroffenen intra-EU BITs, es erklärt auch sog. Sunset Clauses für unwirksam.8 Diese Bestimmungen wurden bei Abschluss der BITs eigens aufgenommen, um ein Mindestmaß an Rechtssi- cherheit für langfristige Investitionen zu gewährleisten. Grundsätzlich können BITs nämlich regelmäßig nach Ablauf einer Mindestvertragsdauer (ex nunc) gekün- digt werden. Da Auslandsinvestitionen aber oft hohe Anfangskosten beinhalten, die sich erst über lange Lauf- zeiten amortisieren können, garantierten die Sunset Clauses, dass Investitionen die vor der Kündigung des Abkommens getätigt wurden, auch nach dessen Kündi- gung noch für einen bestimmten Zeitraum (im Regelfall 10–20 Jahre) geschützt sind. Mit Aufhebung dieser Regelung ändert das Kündigungsabkommen also nicht nur die Rahmenbedingungen für neue Investitionen, auch Investoren, die in der Vergangenheit Auslandsin- vestitionen im Vertrauen auf den Schutz des BITs im Krisenfall getätigt haben, stehen nun ohne Schutz da. Diese Regelung ist mit rechtsstaatlichen Prinzipien wie dem Rückwirkungsverbot, der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz nur schwer vereinbar. 34 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Deutsche Investoren mit bestehenden Investitionen in anderen Mitgliedstaaten oder solche, die in der Zukunft Investitionen dort tätigen möchten, müssen vor diesem Hintergrund besonders vorsichtig sein. Neue Investitionen sollten über eine Tochtergesellschaft in einem Nicht-Mitgliedstaat strukturiert werden, um sicherzustellen, dass sie nachhaltig von den Schutz- mechanismen eines starken Investitionsschutzabkom- mens gegen politische Risiken profi tieren können. Auch im Falle von bereits getätigten Investitionen ist eine Restrukturierung durchaus möglich, solange sich noch kein Streit mit dem Gaststaat abzeichnet. Vor dem Hintergrund des Brexit könnte Großbritannien hier zukünftig eine attraktive Option bieten. Hier lohnt es sich, einen erfahrenen Investitionsschutzrechtler zu Rate zu ziehen, der mit wenig Aufwand Hilfestellung leisten kann. Fazit Das Kündigungsabkommen markiert den Höhe- punkt einer langangelegten Kampagne der Kommission gegen Investitionsschutz innerhalb der EU. Wenngleich rechtlich unter verschiede- nen Aspekten fragwürdig, wird hiermit faktisch ein historischer Wendepunkt zum Nachteil grenzüberschreitender Investitionen gesetzt. Das Unionsrecht alleine bietet mit den weiterhin fehlenden Individualrechtsschutzmöglichkeiten schlicht keinen vergleichbaren Rechtsrahmen zur Absicherung gegen politische Risiken. In Anbetracht der gegenwärtigen Renaissance des Nationalismus und Populismus wäre dieser heute aber erforderlicher denn je. Es ist daher besonders bedauerlich, dass die Kommission nicht parallel zu ihrem Kampf gegen völker- rechtliche Investitionsschutzabkommen jeden- falls eff ektive Schritte unternommen hat, um die entstehenden Rechtsschutzlücken auf Ebene des Unionsrechts abzufedern. Bisher hat sie lediglich öff entliche Konsultationen zu diesem Thema eingeleitet – im Mai 2020. Selbst wenn ein politischer Wille bestünde, tatsächlich zum Schutz von intra-EU-Investitionen tätig zu wer- den, wären konkrete Maßnahmen aller Erfah- rung nach also noch Jahre entfernt. Investoren bleibt daher einstweilen nur der Weg, Auslands- investitionen über Drittstaaten mit starken Investitionsschutzabkommen zu tätigen, um diese für den Krisenfall abzusichern. 1 Zu den 23 Mitgliedstaaten gehören Belgien, Bulgarien, Kroatien, Zypern, Tschechien, Dänemark, Estland, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, die Niederlande, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien und Spanien. 2 Siehe Artikel 2(1) des Kündigungsabkommens und dessen Anhang A. 3 Es muss jedoch angemerkt werden, dass Irland das einzige intra-EU BIT mit Tschechien bereits im Jahr 2011 gekündigt hat. Der Schutzmechanismus der sog. Sunset Clause endet mit dem Jahr 2021. 4 EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 62. 5 Siehe EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 56-58. 6 EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 60. 7 Siehe https://ec.europa.eu/info/publications/190117- bilateral-investment-treaties_en. 8 Siehe Artikel 2(2) und 3 des Kündigungsabkommens. Es enthält zudem eine entsprechende Vorschrift für vor dem Kündigungs- abkommen beendete intra-EU BITs bei denen die Sunset Clauses bisher nicht angegriff en wurden. Siehe Artikel 3 des Kündigungs- abkommens. 9 Siehe Artikel 1(6) des Kündigungsabkommens. 10 Siehe Artikel 1(5) des Kündigungsabkommens. 11 Siehe Artikel 1(4) des Kündigungsabkommens. 12 Siehe Artikel 6 des Kündigungsabkommens. Ein „abgeschlosse- nes Schiedsverfahren“ ist gemäß Artikel 1(4) des Kündigungs- abkommens „ein Schiedsverfahren, das mit einer Einigung der Vertragsparteien endete, oder in dem vor dem 6. März 2018 ein endgültiger Schiedsspruch ergangen ist, wobei a) der Schieds- spruch vor dem 6. März 2018 ordnungsgemäß vollstreckt worden sein muss, selbst wenn ein damit verbundener Anspruch auf Rechtskosten nicht erfüllt oder vollstreckt wurde, und zu diesem endgültigen Schiedsspruch am 6. März 2018 kein Verfahren zur Anfechtung, Überprüfung, Aufhebung, Annullierung, Durchset- zung oder Wiederaufnahme oder ähnliches Verfahren anhängig war, oder b) der Schiedsspruch vor dem Zeitpunkt des Inkraft- tretens dieses Übereinkommens aufgehoben oder annulliert wurde“. 13 Siehe Artikel 8-10 des Kündigungsabkommens. 14 Siehe z.B. EuGH, C-619/18, Urteil vom 24. Juni 2019 (Kommission v. Polen); EuGH, C-286/12, Urteil vom 6. November 2012 (Kom- mission v. Ungarn). 15 Siehe https://ec.europa.eu/germany/news/20200429-rechts- staatlichkeit-polen-ungarn_de. 16 Klaus Schwab, World Economic Forum, The Global Competi- tiveness Report 2019 (http://www3.weforum.org/docs/WEF_ TheGlobalCompetitivenessReport2019.pdf), pp. 175, 271, 467. 17 Siehe Artikel 1(6) des Kündigungsabkommens. 18 Das Verfahren wird zwar unter dem multilateralen Energiecharta- Vertrag geführt, die politischen Erwägungen lassen sich aber übertragen. 19 Wenn ein Schiedsgericht zum Beispiel bereits eine Entscheidung über die eigene Zuständigkeit getroff en hat, könnte dies ein Indi- kator sein, dass dieses sich nicht nachträglich gegen die eigene Zuständigkeit aussprechen wird. 20 Ein Beispiel dafür ist der Fall Micula v. Rumänien I (ICSID Case No. ARB/05/20). Auch hier hat die Kommission versucht die Vollstreckung des Schiedsspruchs zu verhindern und ist vor US- Gerichten als amicus curiae aufgetreten und hat zum Verfahren Stellung genommen. 36 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Europäische Geschäfte neu im Fokus Absicherung von Liefergeschäften in unsicheren Zeiten Mittelständische Unternehmen tragen im Ex- und Importgeschäft zurzeit ein besonders hohes Risiko, auch innerhalb der Europäischen Union. Aufgrund der höheren Unsicherheit, Volatilität und des Insolvenzrisikos der Geschäftspartner steigt der Bedarf nach Absicherung, insbesondere bei Lieferbeziehungen, die auf „Open Account“ liefen oder bei denen es bislang keine Absicherung gab. . m o c o t o h p k c o t s i – a w a t a o © 38 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Abständen von der ICC herausgegebenen Publikati- onen (ICC Global Survey on Trade Finance 2020). Selbst Dokumentenakkreditive stellen trotz ihrer Komplexität danach sehr gefragte Zahlungssicherungsinstrumente dar und kommen den Statistiken der ICC-Publikation zufolge auch im EU-weiten Unternehmensgeschäft nach wie vor überaus häufi g zur Anwendung. Wichtig sind an dieser Stelle zwei Feststellungen. Zum einen haben Force Majeure-Klauseln in Unter- nehmensverträgen (wie etwa die ICC Force Majeure Clauses 2020) keine Auswirkung auf die Abwicklung der Zahlungssicherungsinstrumente von Banken. Zahlungsversprechen der Banken sind vom Grund- geschäft der Unternehmen immer unabhängig, wie es sich für Dokumentenakkreditive beispielsweise ausdrücklich aus Art. 4 ERA 600 (ICC-Richtlinien für Dokumentenakkreditive) ergibt. Zum anderen stellt sich gerade im Zusammenhang mit der Corona-Pan- demie auch die Frage, ob die Banken sich auf die Regelungen über höhere Gewalt berufen können, wenn die Bankkunden ein Zahlungssicherungsinstrument auf Basis von ICC-Richtlinien vereinbart haben. Die ICC hat sich dazu entsprechend geäußert (siehe Kasten). 3. Weitere Möglichkeiten der Zahlungssicherung Neben den Möglichkeiten der Zahlungssicherung über die Vertragsgestaltung, die unmittelbar zwischen den Geschäftspartnern erfolgt, auf deren Vertragsverhältnis sich Leistungshindernisse direkt auswirken, besteht weiterhin die Möglichkeit des Leistungserbringers, sich gegen das Risiko des Forderungsausfalls Schutz über eine Kreditversicherung zu suchen, was – je nach Fallkonstellation und je nach Vorliegen der dafür zu beachtenden Voraussetzungen – durch Zusagen staat- licher und / oder privater Kreditversicherer geschehen kann. Daneben besteht schließlich auch noch die Variante, ein Zahlungsausfallrisiko dadurch auszuschließen, dass eine Einzelforderung oder ein ganzer Forderungsbe- stand regressfrei verkauft wird, sei es – je nach Erfüllen der dafür zu beachtenden Voraussetzungen – im Wege des Factorings oder aber einzelfallweise im Wege der Forfaitierung. Guidance paper on the impact Guidanc of COVID-19 on trade finance transactions issued subject to ICC rules Guidance paper on the impact of COVID-19 on trade finance transactions issued subject to ICC rules DISCLAIMER ICC endorses no responsibility in this guidance paper which is aimed only at sharing practical views and guidance from experts in the management of Trade Finance transactions during this exceptional period of time. All decisions taken with regard to a trade finance transaction that follows this guideline will be understood to be taken under the full responsibility and agreement of the parties involved. 1. EXECUTIVE SUMMARY (ii) (iii) (iv) Up until recently, as with the volcanic eruption in Iceland of 2010, banks and guarantors (collectively described herein as “Bank” or “Banks”) have, to varying degrees, remained open for business, with the result that the question of whether or not force majeure could be applied, as a defence to non-performance, had not been considered. However, as the situation continues to evolve, it appears that some Banks are in the process of being closed or operating under reduced working hours and/or reduced staffing levels. Banks in a number of countries have started to ask whether the novel coronavirus (“COVID-19”) may be considered to be an interruption of its business or an event that is beyond the control of Banks, as is referenced in the force majeure provisions of UCP, eUCP, URDG, URC, eURC, URR and URBPO (collectively described herein as “ICC rules”). The stance taken in ISP98 is referred to separately in this paper and in the context of the issue under discussion. The answer to the question in (ii) is: even where a trade finance transaction is made subject to ICC rules, depending on the applicable law it will require a court or tribunal with jurisdiction, or a government or regulatory authority to make a decision as to whether an event of force majeure is to be declared. In the event of such a decision being taken it must be communicated to all parties in the transaction according to the applicable law. It is not for ICC to pronounce whether any particular set of event(s) amount to a force majeure event. In this respect, attention is drawn to the content of paragraph 2 (v). This paper does, however, give indications, in relation to ICC rules only, on the factors which may be relevant in arriving at such a conclusion. In order to adapt to the current extraordinary circumstances, it is quite feasible that all parties could agree to modify specific articles of the ICC rules. However, it is strongly recommended that careful attention is paid, and professional advice is sought, as to the implications of any proposed change(s) in the rules and any such modifications should only be implemented while circumstances dictate. It should not be forgotten that a very simple way to resolve most issues is to encourage and promote dialogue between the commercial parties, as well as between the issuing bank and the nominated/confirming bank, or the counter-guarantor and the guarantor. (v) Questions have also been raised on many associated issues including, but not limited to, delivery and examination of documents, liaison with applicants and beneficiaries, different places for presentation, document examination period, definition of a banking or business day, events covered by ‘interruption of business’ under force majeure Handelsfi nanzierung in unsicheren Zeiten Die ICC hat im April 2020 einen Leitfaden „Guidance paper on the impact of COVID-19 on trade fi nance transactions issued subject to ICC Rules“ veröff entlicht, welchen Einfl uss höhere Gewalt auf Zahlungssicherungsinstru- mente hat. Die ICC zeigt darin auf, wie bestimmte Klauseln der ICC-Bankenregeln in einem Akkre- ditiv oder einer Bankgarantie angepasst werden können, um Störungen in den Geschäftsabläufen der Banken zu begegnen. wenn ein Geschäftspartner in Vorleistung geht und es dem Geschäftspartner über die Einräumung eines Zahlungsziels ermöglicht, die Gegenleistung erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen. Damit der Einsatz eines Bankinstruments gelingen kann, sind neben einer zwischen den Geschäftspart- nern entsprechend zu vereinbarenden Zahlungsbedin- gung weitere Voraussetzungen zu erfüllen: Eine Bank wird ein abstraktes Zahlungsversprechen, wie es Bank- garantie oder Akkreditiv darstellen, nur abgeben, wenn der Bankkunde über eine ausreichend gute Bonität verfügt. Dass die herkömmlichen Bankdienstleistungen – trotz aller aktuellen Entwicklungen der digitalen Welt – immer noch eine große Bedeutung für die weltweiten Unter- nehmensaktivitäten haben, zeigen die in regelmäßigen 40 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationaler Handel und Recht Auf einen Klick Wettbewerbsvorteile aus Freihandelsabkommen nutzen Nachdem bereits im letzten Jahr EU-Freihandelsabkommen mit Singapur und Japan in Kraft traten, dürfen europäische Firmen seit August 2020 auch nach Vietnam Waren aus exportstarken Branchen wie Automobil, Maschinenbau und Chemie zollfrei ausführen. Vor allem Deutschland als größter Exporteur innerhalb der EU profitiert davon. Doch unter welchen Bedingungen? Die Rege- lungen der Präferenzabkommen zählen zu den komplexesten Bereichen des Zollrechts. Eine genaue Prüfung der jeweiligen Vorgaben und ihre Einhaltung bedeuten für Unternehmen immensen Zeit- und Arbeitsaufwand. Digitale Lösungen können helfen, die zollrechtlichen Wettbewerbsvorteile richtig einzusetzen. . m o c o t o h p k c o t s i – g n u j n u y h g n o b © Digitalisierte Lösungen helfen dabei, den Überblick zu behalten und Vorteile aus EU-Freihandelsabkommen zu nutzen. steht Das Freihandelsabkommen mit Vietnam beispielhaft für die vielfältigen Vergünstigungen, die Unternehmen beim Warenaustausch zwischen der Europäischen Union und zahlreichen Drittländern und Handelszonen in Anspruch nehmen können. Im Fall von Vietnam sind innerhalb der kommenden zehn Jahre umfangreiche Lockerungen der Beschränkungen geplant. Das Ziel ist es, den Handel zwischen der EU und dem südostasiatischen Land zu 99 % zollfrei zu gestalten. Zwar ist die Anwendung der Handelsab- kommen rein formal nicht verpflichtend. Steigender Wettbewerbsdruck und die zunehmende Anzahl betroffener Länder zwingen Unternehmen jedoch dazu, die im jeweiligen Abkommen festgelegten Präferenzre- geln im internationalen Geschäft zu nutzen. Um in den Genuss der vergünstigten Zölle zu kommen, müssen Unternehmen nachweisen können, dass ihre gehandelten Waren bestimmte, im Präferenz- abkommen festgelegte Ursprungsregeln erfüllen. Sie definieren, welche Be- oder Verarbeitungen an den (Vor-)Materialien durchzuführen sind, um der eigengefertigten Ware einen Ursprung zu verleihen. Üblicherweise erhält eine Ware ihren präferenzrechtli- chen Ursprung also durch eine „ausreichende Be- oder Verarbeitung“ im Herstellungsland. Gerade in neueren Freihandelsabkommen, wie beispielsweise zwischen der EU und Vietnam, weichen die Verarbeitungslisten allerdings teils deutlich ab. Dadurch wird die korrekte Ursprungsbestimmung zusätzlich erschwert. Der Alltag: Verwaltungsstau und Fehlerteufel statt freiem Handel Um den Ursprung einer Ware zu ermitteln und eine Präferenzkalkulation durchführen zu können, benötigen Unternehmen eine Vielzahl an spezifischen Informati- onen aus der gesamten Wertschöpfungskette. Die im Außenhandel tätigen Unternehmen setzen häufig auf Standardsoftware, um den technischen und fachlichen 42 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung „Für den Schiedsgerichtshof ist die Krise eine Chance“ Alexis Mourre, Präsident des ICC-Gerichtshofs im Interview Der Präsident des ICC-Gerichtshofs, der seit 2015 an der Spitze der weltweit führenden Schieds- gerichtsinstitution steht, hat zum Juni 2021 seinen Rücktritt bekannt gegeben. Er blickt auf seine Präsidentschaft zurück, erklärt, warum es der richtige Zeitpunkt ist und wie er sich die Zukunft seiner Nachfolge vorstellt. ICC Germany: Warum haben Sie sich entschieden, als Präsident des ICC-Gerichtshofs zurückzutreten? Mourre: In den letzten fünf Jahren Präsident des ICC-Gerichtshof zu sein, war mir eine Freude, eine Ehre und natürlich eine große Verantwortung. Abgesehen von meinem persönlichen Wunsch, wieder in die freie Praxis zurückzukehren und mich eventuell meiner Lehrtätigkeit stärker zu widmen, möchte ich zwei Gründe nennen: Erstens habe ich 2018 eine Regelung eingeführt, die besagt, dass kein Mitglied des ICC-Ge- richtshofs sein Amt länger als zwei aufeinanderfolgende Amtszeiten ausüben darf. Es wäre seltsam, diese Rege- lung nicht auch in meinem Fall anzuwenden. Zweitens ist eine der Schlüsselrollen des Präsidenten, neue Ideen und Projekte anzustoßen, um sicherzustellen, dass die Institution immer führender Innovationstreiber bleibt. Naturgemäß lässt dieser Antrieb nach zwei Amtszeiten nach. ICC Germany: Können Sie uns etwas über den Auswahl- prozess für Ihre Nachfolge erzählen? Mourre: Ein wesentliches Merkmal unserer Governan- ce-Regeln ist, dass der Präsident des ICC-Gerichtshofs von einem Auswahlkomitee aus anerkannten Schieds- praktikern gewählt wird, die vollkommen unabhängig vom ICC-Gerichtshof sind. Es handelt sich demnach um ein vollständig transparentes und offenes Verfahren. Der neue Präsident wird die Verantwortung dafür tragen, dass der ICC-Schiedsgerichtshof hinsichtlich seiner Integrität, seiner Transparenz und der Qualität seiner Dienstleistungen auch die beste Institution bleibt. Ich bin all den engagierten Experten sehr dankbar, die diesem Prozess einen Teil ihrer kostbaren Zeit widmen. ICC Germany: Wie hat sich das Arbeitsumfeld des ICC-Gerichtshofs während Ihrer Präsidentschaft entwickelt? Mourre: Es ist heute aufgrund der wachsenden Anzahl von Schiedsgerichtsinstitutionen ein vielfäl- tigeres und wettbewerbsintensiveres Umfeld. Den- noch hat der ICC-Gerichtshof die Zahl seiner Fälle deutlich erhöht und ist weiterhin die weltweit am häufigsten bevorzugte Institution. Wir beobachten auch ein stetiges Wachstum des durchschnittlichen Streitwerts von ICC-Schiedsverfahren, der jetzt bei über 140 Millionen US-Dollar pro Fall liegt. Wichtig für diesen Erfolg waren die Erhöhung der Zeit- und Kosteneffizienz und der Transparenz der Verfahren, die Verschärfung der ethischen Verhaltensstandards für Schiedsrichter und Anwälte, die Steigerung der Diversität und des globalen Charakters durch zwei neue Case Management-Teams in São Paolo und Sin- gapur sowie zwei Vertretungen in Shanghai und Abu Dhabi. Ein weiterer wichtiger Schritt zur Erweiterung der Reichweite unserer Institution war die Gründung der Arbeitsgruppe zur Neuen Seidenstraße sowie zu Afrika. ICC Germany: Der ICC-Gerichtshof aktualisiert derzeit die ICC-Schiedsgerichtsordnung. Welche Änderungen sind vorgesehen? 44 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung Schiedsklauseln dominieren in internationalen Verträgen Führende Position des Internationalen Schiedsgerichtshofs der ICC Eine aktuelle Kurzumfrage von Germany Trade & Invest (GTAI) zur Verwendung von Schiedsklauseln in internationalen Verträgen zeigt: Bei den befragten Unternehmensjuristen im deutschsprachigen Raum ist der ICC-Schiedsgerichtshof die am häufigsten gewählte Institution für die Streitbeilegung. Wir haben nachgefragt bei Dmitry Marenkov, Senior Manager Ausländisches Wirtschaftsrecht bei Germany Trade & Invest, und James Menz, Senior Expert Litigations, Group Global Litigation bei der Bombardier Transportation GmbH. ICC-Germany: Wann und wo setzen deutschsprachige Unternehmen auf Schiedsverfahren? Marenkov: Über 80 % der Befragten im deutschspra- chigen Raum setzen bei Verträgen mit Geschäfts- partnern aus dem Nicht-EU-Ausland bevorzugt auf Schiedsklauseln, und zwar entweder als „einfache“ Schiedsklauseln oder als mehrstufige Streitbeile- gungsklauseln, die die Durchführung von Verhand- lungen und/oder einer Mediation vor Einleitung eines Schiedsverfahrens voraussetzen. Bei Verträgen mit dem EU-Ausland zieht eine knappe Mehrheit, vermutlich aus Kostengründen, einen Gerichtsstand in Deutschland vor. Jedoch bevorzugen rund 45 % der Umfrageteilnehmer auch bei EU-in- ternen Streitigkeiten Schiedsklauseln. Bei Konstellationen, in denen man von der Verwendung von Schiedsklauseln absehen würde, wurden Fälle mit einem geringen Streitwert sowie Sachverhalte ohne Auslandsbezug genannt. Bemerkens- wert ist, dass nach Meinung von mehr als 2/3 der Befragten Schiedsverfahren schneller internationale Gerichtsverfahren sind. Weniger als 3 % der Umfrageteilnehmer gaben an, dass Schiedsverfahren teurer und langsamer als internati- onale Gerichtsverfahren sind. als James Menz, Bombardier Transportation GmbH ICC-Germany: Warum setzen Unternehmen auf Schiedsklauseln? Marenkov: Die Teilnehmer der GTAI-Umfrage haben die „klassi- schen“ Vorteile angeführt: an erster Stelle die Vollstreckbarkeit von Schieds- sprüchen, gefolgt von einfacherer Dmitry Marenkov, Germany Trade & Invest Konsensfähigkeit in internationalen Vertragsverhand- lungen. Ebenfalls wichtig sind die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens sowie die Möglichkeit der Wahl der Schiedsrichter und der Verfahrenssprache. Deutlich dahinter folgen die kürzere Dauer von Schiedsver- fahren und die Flexibilität. Menz: Bei Bombardier Transportation schätzen wir dies ähnlich ein, wobei für unser Unternehmen die Möglich- keit der Schiedsrichterwahl und die Vertraulichkeit von besonderer Bedeutung ist. Die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen ist für uns weniger wichtig, auch weil in vielen Industrien der Grad der freiwilligen Befolgung hoch ist. Dies ist teils dem Interesse am Erhalt des Rufs als vertragstreuer Partner oder der Geschäftsbe- ziehung, allerdings vor allem auch dem grundsätzlich gut funktionierenden New Yorker Übereinkommen geschuldet, wonach die Nichtbefolgung eines Schieds- spruchs lediglich eine teure und aussichtslose Verzögerungstaktik bedeutet. Im Zuge der Corona-Krise (Stichwort „virtuelles Verfahren“) wird der Vorteil der flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten im Schiedsverfahren möglicherweise an Bedeutung gewinnen. in vielen Fällen ICC-Germany: Welche Aspekte einer Schiedsverein- barung sind aus Sicht eines Unternehmens besonders relevant? Marenkov: Gemäß GTAI-Umfrage steht das anwend- bare Recht an erster Stelle und die Schiedsinstitution und der Schiedsort auf den Plätzen zwei und drei. Die Verfahrenssprache und das auf die Schiedsklausel anwendbare Recht folgen dahinter. Nach Entstehen der Streitigkeit ist häufig keine Einigung mehr, auch über prozessuale Fragen, zu erzielen. Daher sollte die Schiedsvereinbarung gut durchdacht sein und nicht selbst zusätzliches Streitpotenzial liefern. 46 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Schiedsverfahren 2.0 Technik – Fluch oder Segen? Anders denken mit der Pandemie: Über die Chancen, Grenzen und Risiken von virtuellen Verhandlungen bei Schiedsverfahren. Und über erste Erfahrungen aus der Praxis, die zeigen, dass eine sorgfältige Vorbereitung wesentlich ist. . m o c o t o h p k c o t s i – r a d n o B a i n a T © 48 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung und verhindern können. Auch seien der Eindruck der Befragten und deren Aussage für die Bewertung der Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit virtuell kaum zuverlässig und nachvollziehbar. Allein der so wichtige Augenkontakt falle in einem virtuellen Hearing aus. So sei die Kommunikation zwischen den verschiedenen Teilnehmern einer Partei ausgeschlossen, wenn sich die Teilnehmer in eine Videokonferenz einloggen, was eine ordnungsgemäße Parteivertretung verhindern soll. Auch wird oft die Sicht geäußert, in technisch komplexen Sachverhalten sei eine Tatsachen- aufklärung virtuell unmöglich. Diese und viele weitere durchaus berechtigte Themen sind zu lösen, wenn das Schiedsgericht mit den Parteien die Frage des „Wie“ des virtuellen Hearings erörtert. individuell Jedes Schiedsverfahren ist aufgrund des zugrundelie- genden Sachverhalts, der beteiligten Nationalitäten, des anwendbaren Rechts und der vorherrschenden Interessen einzigartig, so dass es keine „one size fi ts all“-Lösung für das „Wie“ der Durchführung des virtuellen Hearings gibt. Der Einzelfall ist zu klären. Der “one-size fi ts all“-Ansatz liegt aber unbedingt in April 2020 ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at 9 April 2020 ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic I - Purpose 1. This note provides guidance to parties, counsel and tribunals on possible measures that may be considered to mitigate the adverse effects of the COVID 19 pandemic on ICC arbitrations Purpose 1. This note provides guidance to parties, counsel and tribunals on possible measures that may be considered to mitigate the adverse effects of the COVID-19 pandemic on ICC arbitrations (the "Guidance Note"). COVID-19 is a health catastrophe that is massively disrupting the global economy. It will both disrupt many pending ICC arbitrations and generate new disputes that may themselves be more difficult to progress due to safety concerns and public health restrictions imposed to limit or slow the virus’s spread. However, parties, counsel and tribunals can minimise and perhaps even avoid such disruption and difficulty by thoughtful use of case management tools that are either already available through the ICC Arbitration Rules ("Rules") or by the additional steps the ICC International Court of Arbitration ("Court") is taking to streamline its internal processes. The Court recognises the important role that parties, counsel and tribunals play in ensuring that disputes will continue to be resolved on a fair, expeditious, and cost-effective basis. This Guidance Note: (I) recalls the procedural tools available to parties, counsel and tribunals to mitigate the delays generated by the pandemic through greater efficiency, and (II) provides guidance concerning the organisation of conferences and hearings in light of COVID-19 considerations, including conducting such conferences and hearings by audioconference, videoconference, or other similar means of communication ("virtual hearing"). To the extent relevant, it may serve in the context of other ICC ADR proceedings as well. II - Mitigating COVID-19 related delays 3. The Court remains open for business, continuing to progress pending arbitrations and with its doors open to new cases. Moreover, the Court is fully committed to the fair and efficient resolution of disputes, despite the challenges that the COVID-19 pandemic poses. The pandemic does not change the fundamental principles by which the Court operates, including that, pursuant to Article 22(1) of the Rules, tribunals and parties have the duty "to conduct the arbitration in an expeditious and cost-effective manner." Pursuant to Article 25(1) of the Rules, tribunals have the additional duty to proceed within as short a time as possible to establish the facts of the case by all appropriate means. Consistent with the Rules and these principles, parties, counsel and tribunals have shared obligations to consider procedural measures that can mitigate the effect of delays to the arbitral process, including delays caused by the COVID-19 pandemic. In doing so, they should take into account that certain aspects of the arbitral process should not be materially delayed by the pandemic. For example, in newly introduced cases, tribunals should avoid any delay by consulting the parties on the organisation and timing of the initial case 2. 4. © International Chamber of Commerce (ICC). All rights reserved. April 2020 Im April 2020 hat die ICC ein Guidance Paper veröff entlicht, das Vorgaben und Hinweise zur Durchführung von virtuellen Anhörungen macht, so dass Verfahren während der COVID-19-Pan- demie mit Zustimmung der Parteien fortgeführt werden konnten. Zukünftig steht zu erwarten, dass Videokonferenzen auch unter Effi zienz- und Kostengesichtspunkten häufi ger von den Partei- en gewählt werden. einer klaren Kommunikation. Das Schiedsgericht hat es in der Hand, durch klare Kommunikation Bedenken zu erfahren und zu lösen; das Verfahren zu lenken und gemeinsam mit den Parteien das Steuer zum „einfach mal anders denken“ einzuschlagen. Hierzu wird das Schiedsgericht – vielleicht auch wiederholt – mit den Parteien im Vorfeld kommunizieren müssen, in Telefon- oder Videokonferenzen, um zuzuhören. Entscheidend ist zu verstehen, was ist wirklich der Einwand der Partei und wie kann dem begegnet werden. Derartige Gespräche setzen ein aufgeschlossenes Schiedsgericht voraus, das den Sachverhalt nachhaltig kennt und zur Struktur des Verfahrens Vorschläge machen kann. Gut strukturieren heißt gut verhandeln Es macht wenig Sinn, eine geplante Verhandlung als mehrwöchiges, physisches Hearing virtuell identisch abzuhalten und sich lediglich auf eine Plattform4 zu einigen, bei der der Vorsitzende die Hoheit über den ‘Mute-Button‘ hat. Vielmehr ist das Hearing in einer virtuell tauglichen Fassung zu strukturieren. Zehn- stündige Sitzungen sind als Videokonferenz nicht zu leisten. Zum einen werden gerade bei internatio- nalen Verfahren je nach beteiligten Nationalitäten / Zeitzonen nur wenige Stunden als allseits zumutbare Schnittmenge für ein Hearing täglich zur Verfügung stehen. Zum anderen ist die Auff assungsgabe und Konzentrationsspanne der Teilnehmer bei virtuellen Veranstaltungen schlicht reduziert. Die Parteien werden glücklich sein, wenn sie netto vier Stunden Hearing am Tag zur Verfügung haben. Ein rigoroses Zeitmanagement mit stündlich wiederkehrenden kurzen Pausen beansprucht das Zeitkontingent im Übrigen zusätzlich. Eine derart reduzierte Verhand- lungszeit bedingt die Anpassung der Struktur des Verhandlungsgegenstands. Vielleicht können weniger Zeugen befragt werden, dafür aber kürzer und zielorientierter. Vielleicht muss auch gar nicht jeder der zuvor benannten Zeugen gehört werden, wenn sich die Parteien in Anbetracht der virtuellen Herausforderungen kritisch mit dem bisherigen Vortrag und der Beweislast auseinandersetzen. Möglicherweise Interesse der Effi zienz in seiner Gesamtheit sinnvollerweise – auch in fortgeschrittenem Stadium - anders zu strukturieren. Bevor Sachverständige und Zeugen gehört werden, könnten einzelne Themen vorab entschieden werden. Oft erfordert die Entscheidung über Teilthemen keine Zeugenvernehmung, so dass auf ein Hearing ganz verzichtet werden kann oder nur rechtliche Argumente ausgetauscht werden. Hearings zu einzelnen Teilthemen mit grundsätzlicher Entschei- dungsrelevanz können zu einer Lösung des gesamten ist das Verfahren im 50 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung der Kamera? Muss eine 360-Grad-Kamera-Überwa- chung oder eine zweite Kamera, die den Bereich hinter dem Bildschirm des Zeugen abbildet, genutzt werden, um Täuschungen bei den Aussagen der gegnerischen Zeugen zu verhindern? Ist der virtuelle Zeuge in Schiedsverfahren wirklich so kriminell, wie Parteien befürchten? Vielleicht reicht eine gute Belehrung durch das Schiedsgericht, das Zeigen des Raums mittels Computerkamera zu Beginn der Vernehmung und das Verbringen des Mobiltelefons und anderer Hilfsmittel außerhalb des Raums nach der Belehrung des Zeugen? Je nach Kameraeinstellung und verwendeter Technik mag das Gesicht des Zeugen sogar virtuell besser zu sehen und seine Körpersprache zu realisieren sein als in einem großen Hearing-Saal, wo der Zeuge regelmäßig auch nicht unmittelbar vor dem Schiedsgericht sitzt. Vielleicht ist es sogar möglich hybrid zu verhandeln, d.h. nur ein Teil der Teilnehmer nimmt virtuell teil, andere in Gruppen physisch. Solange beide Parteien gleich behandelt werden, dürfte die hybride Teilnahme prozessual unbedenklich sein. Wenn die „Kron-Sach- verständigen“ beider Parteien in einem gemeinsamen Raum mit Abstand sitzen und von dort aus virtuell vernommen werden, oder ein Zeuge aus den Räumlich- keiten der Gegenseite, dürfte dies Vertrauen schaff en in die Umstände der Vernehmung und unlautere Kommu- nikation/Beeinfl ussung durch die benennende Partei reduzieren. Auch die Parteivertreter und ihre Parteien könnten jeweils in einem Raum sitzen und gemeinsam per Video teilnehmen, oder das Schiedsgericht sitzt gemeinsam in einem Raum. Viele Schiedsinstitutionen bieten ihre Räumlichkeiten für virtuelle Hearings an. Diese sind technisch gut ausgestattet mit verlässlicher Internetanbindung, so dass von dort aus (vielleicht sogar noch mit einem Case-Handler als neutralem Zeugen) Verfahrensteilnehmer wie Zeugen oder Sach- verständige teilnehmen könnten. Die Kommunikation ist innerhalb einer Partei oder des Schiedsgerichts einfacher, wenn diese(s) gemeinsam in einem Raum (mit Abstand) sitzt. Ist dies nicht möglich, empfi ehlt sich für die Teilnehmer mehrere Bildschirme/ Computer zu nutzen: einen, auf dem die Verhandlung übertragen wird, (wenigstens) einen weiteren, auf dem die Gerichtsakte durchsucht und gelesen werden kann und ein dritter Computer, über den mit dem eigenen Team kommuniziert werden kann (um die zu Missgeschicken einladende Funktion des Chats „alle“ auf der Videokonferenz-Plattform zu vermeiden). Das Zustecken von Zetteln und Flüstern ins Ohr zur internen Kommunikation innerhalb eines Teams, traditionell gern praktiziert, ist bei virtuellen Hearings nach wie vor nicht möglich. Die Möglichkeiten und Alternativen für die Zusammen- setzung des Hearings, die Art der Videoaufnahmen und die Belehrung der Zeugen sind mit den Parteien im Vorfeld klar zu erörtern und Bedenken zu beheben, so dass die Parteien und das Schiedsgericht verlässlich das Hearing durchführen können. Fazit ist in Hearings Das Vernehmen von Zeugen mittels Video- konferenz in der Handels- schiedsgerichtsbarkeit nicht neu. Auch in der Vergangenheit wurden einzelne, meist rei- seuntaugliche/-willige oder weniger relevante Zeugen über eine Videokonferenzschaltung befragt. Dies funktionierte mehr oder weniger gut. Allerdings saßen dann alle übrigen Verfah- rensbeteiligten in einem Raum. In der Investi- tionsschiedsgerichtsbarkeit wurden virtuelle Elemente stärker genutzt. Nun ist der Ablauf neu. Neues und Unbekanntes machen oft Angst und schüren Unsicherheit. Es ist die Aufgabe des Schiedsgerichts, durch klare und auch wiederholte Kommunikation mit den Parteien Vertrauen zu schaff en in die ordnungsgemäße (Fort)-Führung des Verfahrens bei Einsatz virtueller Hearings und Verfahrensabläufe aktiv effi zient zu gestalten. Die letzten sechs Monate haben vielfach bewiesen, dass dies bei sorgfältiger Vorbereitung und anders denken wunderbar möglich ist. Nur für die unverhoff te Gelegenheit zu Vergleichsgesprächen zwischen den Parteien am Rande eines Hearings muss in der virtuellen Welt nun eine andere Gelegenheit gefunden werden. 1 COVID-19 Joint Statement der AAA, CRCICA; DIS, ICC; ICDR, ICSID, KCAB, LCIA, Milan Chamber of Arbitra-tion, HKIAC, SCC, SIAC, VIAC, IFCAI, https://www.viac.eu/images/documents/ Covid-19_Joint_Statement.pdf 2 https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/ guidance-note-possible-measures-mitigating-eff ects-covid- 19-english.pdf 3 Eine umfangreiche Zusammenstellung der aktuellen Checklisten und Guidelines ist zusammengefasst auf der Webseite von DELOS: https://delosdr.org/index.php/2020/05/12/resources-on- virtual-hearings/ 4 Die Bandbreite der zur Verfügung stehenden Plattformen ist groß, mit unterschiedlichen technischen und fi nanziellen Voraus- setzungen und Features, wie z.B. Skype, Teams, Webex, Zoom. 5 Vgl hierzu auch die Guidelines der ICC Commission on Arbitra- tion: http://gjpi.org/wp-content/uploads/icc-controlling-time- and-cost.pdf 52 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung Internationale Schiedsverfahren und Insolvenz Welche Auswirkungen hat die Insolvenz einer Partei auf ein Schiedsverfahren? Schiedsklauseln sind vor allem bei grenzüberschreitenden Verträgen beliebt und sinnvoll. Gerade in internationalen Konstellationen stellen sich aber bei der Insolvenz einer Partei schwierige Fragen. Dies kann erhebliche Auswirkungen auf ein Schiedsverfahren haben. . m o c o t o h p k c o t s i – s e p n e i i c © Auch ICC YAF, das ICC-Netzwerk der Schiedsinteressierten bis 40 Jahre, diskutierte in einem Webinar die potenz- iellen Auswirkungen Schiedsverfahrensrecht und Insolvenzrecht stehen in einem Spannungsverhältnis. Das Insolvenzrecht folgt u.a. dem Prinzip der Gläubigergleichbehandlung, sieht ein strenges Verfahren vor und steht unter der Aufsicht staatlicher Gerichte. Mit der Vereinbarung eines Schiedsverfahrens wollen sich die Parteien dagegen von der staatlichen Gerichtsbarkeit weitgehend lösen und ihre Streitigkeit autonom, flexibel und häufig vertraulich beilegen. Die unterschiedlichen Ansätze beider Systeme passen nicht immer zusammen. und einigen anderen europäischen Staaten wird erwartet, dass sich der Anstieg wegen der Ausset- zung der Insolvenzantragspflicht durch das COVID-19 Insolvenzaussetzungsgesetz erst zeitverzögert zeigt. Trotzdem hat es in Deutschland im ersten Halbjahr 2020 bereits eine Häufung von Großinsolvenzen etwa in der Automobil- und Metallindustrie gegeben. Andere Länder wie die USA befinden sich bereits jetzt mitten in einer massiven Pleitewelle (erwarteter Anstieg in 2020 um 47 %). Verschärftes Spannungsfeld zwischen Schiedsverfahrens- und Insolvenzrecht Aufgrund der COVID-19-Pandemie wird das Span- nungsverhältnis wohl in doppelter Hinsicht besonders relevant. Zum einen prophezeit etwa Euler Hermes für 2020 und 2021 einen kumulierten Anstieg der welt- weiten Insolvenzen um insgesamt 35 %. In Deutschland Zum anderen ist absehbar, dass die finanzielle Schief- lage vieler Unternehmen und die sonstigen Beein- trächtigungen des Wirtschaftslebens, wie etwa die Unterbrechung von Lieferketten, zu einem Anstieg von wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten führen werden. Bereits für 2019, und somit noch vor der Pandemie, hat die ICC eine Rekordzahl von 869 neuen Schiedsver- fahren registriert. 54 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Elektronische Schiedssprüche? Digitale Signatur von Schiedsauftrag und Schiedsspruch: Hoff nung und Wirklichkeit Die COVID-19-Pandemie hat deutlich gemacht, dass in einem digitalisierten Umfeld, in dem Schieds- aber auch staatliche Gerichte in vielen Ländern digitale Technologien für die Kommuni- kation im Verfahren einsetzen, digitale Schiedssprüche, die mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen sind, der logische nächste Schritt wären. Dazu ist eine Reihe praktischer und rechtlicher Hürden zu überwinden. Ist ein digitaler, elektronisch unterzeichneter Schiedsspruch überhaupt rechtswirksam erlassen und vollstreckbar? . m o c o t o h p k c o t s i – b u H k c o t S o r c i M © 56 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung . m o c o t o h p k c o t s i – z z a j a n a n a b © ihm und dem Schiedsgericht fordert, „ … alle Anstren- gungen zu unternehmen, um die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs sicherzustellen.“ Weil gesichert ist, dass eigenhändig vollzogene authentische Unterschriften auf körperlichen Urkunden das global bestehende Former- fordernis der Unterschrift des Schiedsgerichts unter Schiedssprüchen erfüllen, jedoch bei internationalen Schiedsverfahren mit einer Vielzahl von möglicherweise anwendbaren Rechten und Formerfordernissen auf mangelnder Transparenz beruhende Unsicherheit und divergierender Regelungen zur Anerkennung selbst qualifizierter elektronischer Unterschriften erhebliche rechtliche Risiken bestehen, ist zu erwarten, dass der ICC-Schiedsgerichtshof auf absehbare Zeit auf dem Erfordernis der eigenhändig vollzogenen Unterschrift der Schiedsrichter bestehen wird. Dies allein bedeutet nicht zwangsläufig, dass elektro- nisch unterzeichnete Schiedssprüche nicht erlassen und den Parteien zugestellt werden können, wenn die körperlichen, eigenhändig unterschriebenen Urkunden sozusagen als Back-Up vorgehalten werden bzw. ‚nachgeschickt‘ werden. Unterstellt man der Einfach- heit halber, dass die elektronischen Unterschriften und die eigenhändigen Unterschriften zeitgleich erfolgen, stellt sich hier zunächst die Frage nach der wirksamen Zustellung des Schiedsspruchs. Sowohl unter dem derzeit noch geltenden Art. 3 ICC SchO, als auch der kommenden überarbeiteten Regelung enthält die ICC SchO Regelungen, die eine rein digitale Zustellung ermöglichen, sowie auch eine Bestimmung des Zugangsdatums. Laut Art. 35.1 ICC SchO „… stellt das Sekretariat den Parteien ein vom Schiedsgericht unterzeichnetes Exemplar zu.“ Laut Art. 35.3 ICC SchO „… verzichten die Parteien [mit der Zustellung gemäß Artikel 35.1] auf jede andere Form der Zustellung oder eine Hinterlegung des Schiedsspruchs durch das Schiedsgericht.“ Dies ist von den Parteien durch Bezugnahme in der Schiedsvereinbarung vertraglich so geregelt. Jedenfalls, wenn die Parteien im einzelnen Verfahren übereinstimmend die Übermittlung des digitalen, mit qualifizierten elektronischen Signaturen versehenen Schiedsspruchs wünschen, sollte das, unter einer sogleich zu erörternden Voraussetzung, möglich sein. Denn laut Art. 35.6 ICC SchO ist „jeder Schiedsspruch … für die Parteien verbindlich. Durch Inanspruchnahme der Schiedsgerichtsbarkeit gemäß der Schiedsgerichtsordnung verpflichten sich die Parteien, jeden Schiedsspruch unverzüglich zu erfüllen; soweit rechtlich zulässig, gilt diese Inanspruchnahme als Verzicht der Parteien auf ihr Recht zur Geltendma- chung jedweder Rechtsbehelfe.“ Im Falle einer freiwil- ligen Erfüllung stellen sich weitere Fragen dann faktisch nicht mehr. Dies führt zu der zentralen Frage, ob sogar ein digitaler, fortschrittlich elektronisch unterzeichneter Schieds- spruch überhaupt rechtlich als Schiedsspruch und nicht nur als Kopie zu qualifizieren ist. Hier wird es global unter den lex arbitri erhebliche Unterschiede geben. Deshalb wird diese Frage beispielhaft für Deutschland erörtert, wobei eIDAS (grundsätzlich geltend ab Juli 2016) EU-weit gilt und deren Art. 46 bestimmt: „Einem elektronischen Dokument darf die Rechtswirkung und die Zulässigkeit als Beweismittel in Gerichtsverfahren nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil es in elektronischer Form vorliegt.“ Nach Art. 25 (2) eIDAS hat „eine qualifizierte elektronische Signatur …die gleiche Rechtswirkung wie eine handschriftliche Unterschrift.“ Laut Art. 25 (2) eIDAS darf „einer elektronischen Signatur ... die Rechtswirkung und die Zulässigkeit als Beweismittel in Gerichtsverfahren nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil sie in elektronischer Form vorliegt oder weil sie die Anforderungen an qualifi- zierte elektronische Signaturen nicht erfüllt.“ Allerdings stellt der führende englischsprachige Kommentar zum deutschen Schiedsrecht Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.) „Arbitration in Germany“ (2. Aufl. 2015) in der von Schlabrendorff/Sessler bearbeiteten Kommentie- rung von § 1054 ZPO (S. 345) noch lapidar unter Bezug auf andere Kommentierungen fest, dass die eigen- händige Unterschrift nicht durch eine elektronische Unterschrift ersetzt werden kann. Die Rechtslage hat sich seither nicht nur mit der eIDAS geändert, sondern auch hinsichtlich der Möglichkeit, Urteile staatlicher deutscher Gerichte in Form von digitalen Urkunden elektronisch qualifiziert zu unterschreiben. 2017 wurde mit § 130 a ZPO das elektronische Dokument in das deutsche Zivilverfahren eingeführt, sowie mit § 130 b ZPO eine qualifizierte elektronische Unterschrift der persönlich eigenhändig vollzogenen Unterschrift bei elektronischen gerichtlichen Dokumenten ihren in 58 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Internationale Streitbeilegung Vor allem aber fehlt ein einheitlicher, möglichst sicherer, expliziter rechtlicher Rahmen für formgebundene elektronisch unterzeichnete digitale Prozessurkunden in Schiedsverfahren. Wo dieser existiert, fehlt es an zureichender Kenntnis darüber. Wie sind die Hürden zu überwinden? Die Lösung des Problems ist ein Aufruf an die etab- lierten Institutionen und Verbände, die in der internatio- nalen Schiedsgerichtsbarkeit tätig sind, gemeinsam ein Gremium zu bilden und personell zu besetzen, das den alleinigen Zweck hat, eine Einrichtung zu konzipieren und zu implementieren, die eine sicherere Nutzung der beschriebenen elektronischen Mittel in der globalen Schiedsgerichtsbarkeit ermöglicht. Eine solche Stelle könnte (mit Hilfe oder in Zusammenarbeit mit techni- schen Anbietern) auf der Grundlage der verschiedenen rechtlichen Regelungen für elektronische Signaturen, Datensicherheit und Datenschutzprozesse konzipieren, die vertrauenswürdig, sicher und stabil sind und die von Institutionen und einzelnen Nutzern gleichermaßen genutzt werden können. Die erforderlichen technischen Werkzeuge könnten als prozesskonform zertifi ziert und ihre Beschaff ung erleichtert werden. Dies würde insbe- sondere fortgeschrittene elektronische Signaturen umfassen, die in so vielen Rechtsordnungen, wie recht- lich möglich, zu jedem Zeitpunkt anerkannt sind. Die Einrichtung könnte Anbieter von Vertrauensdiensten zertifi zieren, die solche Signaturen anbieten oder in Zusammenarbeit mit diesen, selbst solche Signaturen bereitstellen. Da die Signaturen auch eine Art virtuelle Identität darstellen, könnten die Signaturzertifi kate das Mittel für den Zugang zu einem Schiedsgerichts-VPN (leider mit Nutzungseinschränkungen, wenn die Nutzung eines VPN lokal verboten ist) sein, bei dem die Einrichtung der virtuelle „Gatekeeper“ ist. Dies würde die Schiedsgerichtsbarkeit als Insti- tution vor einer ganzen Reihe von Sicher- heits- und Datenintegritätsbedrohungen schützen, die im globalen Internet lauern. Dass jede Person im VPN unter ihrer digitalen Identität handeln würde, könnte ein zusätzli- ches Mittel sein, um Sicherheit und Vertrauen zu schaff en. Natürlich muss der Zugang auf diskriminierungsfreier Basis und zu Kosten gewährt werden, die auf einem erschwinglichen Preisniveau liegen. Für die Nutzung all dieser Möglichkeiten könnte die Stelle (Online-) Schulungen und Schulungszertifi - zierungen für Benutzer anbieten und den nationalen Gerichten kostenlose Unterstützung anbieten. Nicht zuletzt wäre eine solche Einrichtung, da sie sich auf das gemeinsame Ansehen ihrer Gründungsmitglieder stützen könnte, in der Lage, bei Regierungen und trans- nationalen Institutionen Lobbyarbeit für die genannten Zwecke zu betreiben. All dies braucht Zeit. Aber auch das New Yorker Vollstreckungsabkommen hat nicht vom ersten Tag an die heutige Zahl von Mitgliedstaaten gehabt. Fazit Elektronische Signaturen unter digitalen Schiedssprüchen sind Teil der Digitalisierung von Schiedsverfahren, wenn diese nicht hinter den technologischen Entwicklungen im Wirt- schaftsleben und auch vereinzelt bei der staat- lichen Justiz hinterherhinken sollen. Zumindest in einzelnen Staaten, wie – nach Meinung des Autors – Deutschland, sind qualifi ziert elektro- nisch unterzeichnete digitale Schiedssprüche formwirksam und damit grundsätzlich schon heute möglich. Weil ganz erhebliche Unsicher- heiten verbleiben, darf dabei nicht einzelnen mutigen Parteien und Schiedsrichtern aufge- bürdet werden, eine entsprechende Praxis zu etablieren. Vielmehr sind Institutionen wie die ICC und andere anerkannte Schiedsinstituti- onen aufgerufen, ihre Kräfte zu bündeln und die technischen sowie möglichen rechtlichen Voraussetzungen zu schaff en, Schiedsverfahren vollständig zu digitalisieren und die dafür not- wendigen Fertigkeiten zu verbreiten. . m o c o t o h p k c o t s i i – a n g a y t u S a i l u Y © 60 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

The show must go on: Der virtuelle Gerichtssaal Kein Lockdown für die Rechtspfl ege in England Innerhalb weniger Tage wurde eine lange geplante mündliche Verhandlung vor dem English High Court zur ersten virtuellen Gerichtsverhandlung in England, die von einer breiten Öff entlichkeit über YouTube verfolgt wurde. Über Staatsgrenzen, rechtliche, praktische und technische Bedenken hinweg, hat diese Verhandlung einen Präzedenzfall geschaff en und damit der virtuellen staatlichen Gerichtsbarkeit international den Weg bereitet. 62 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11 . m o c o t o h p k c o t s i – i r o i r e t s o p ©

Internationale Streitbeilegung zur Verfügung stehen müssen, stellten kein großes Hindernis auf dem Weg zur virtuellen Gerichtsverhand- lung dar. Auch diese wurden dem Richter und allen Verfahrensbeteiligten physisch zur Verfügung gestellt. Zoom ermöglicht es den Parteien, ihren Bildschirm zu teilen und so die Dokumente allen Verfahrensbetei- ligten zugänglich zu machen. Cross-examination mit Übersetzung und Wortprotokoll über vier Jurisdiktionen Im Verfahren wurden sowohl Zeugen als auch Sachver- ständige gehört. Wie im englischen Verfahren üblich, erfolgte die Vernehmung im Wege des Kreuzverhörs, der cross-examination. Die Zeugen und Sachverstän- dige verteilten sich über vier Jurisdiktionen und wurden von den in London sitzenden Anwälten befragt. Zum Teil war eine Übersetzung erforderlich. Statt der eigentlich vereinbarten Simultanübersetzung stellten die Parteien kurzfristig auf eine Konsekutivübersetzung um. Mit dieser Änderung sollte technischen Schwierigkeiten vorgebeugt werden und dies war im Wesentlichen das einzige Zugeständnis an die geänderten Verfahrens- bedingungen. Von der gesamten Verhandlung wurde, wie üblich, ein Wortprotokoll erstellt. Sowohl die Proto- kollführer als auch die Übersetzer saßen in London und konnten bei Bedarf eingreifen, um eine korrekte Über- setzung und ein lückenloses Wortprotokoll zu gewähr- leisten. Auch hier war die entsprechende Technik erforderlich, aber zweitrangig – deutlich wichtiger war die Bereitschaft sämtlicher Verfahrensbeteiligter sich auf das virtuelle Verfahren einzulassen und technische oder sonstige Hürden zu überwinden. Sind die Verfahrensrechte der Parteien gefährdet? Nicht alle Parteivertreter begrüßten die virtuelle Gerichtsverhandlung. Neben praktischen und tech- nischen Hürden wurden auch verfahrensrechtliche Bedenken vorgetragen. Insbesondere ging es dabei um die Vereinbarkeit mit verfahrensrechtlichen Grund- prinzipien und dem Recht der Parteien auf ein faires Verfahren. Rechtliches Gehör, Gleichheit der Parteien und sonstige Grundrechte der Parteien wurden jedoch auch in der virtuellen mündlichen Verhandlung gewahrt und unter diesem Aspekt waren keine Unterschiede zu einer Präsenzverhandlung zu erkennen. Weitere Bedenken betrafen die Vernehmungen der Zeugen und Sachverständigen. Wird durch die virtuelle Vernehmung nicht der Zeugenbeeinfl ussung Tür und Tor geöff net? Es versteht sich von selbst, dass auch in einer virtuellen Gerichtsverhandlung sämtliche Verfah- rensbeteiligte der Redlichkeit verpfl ichtet sind. Wer hier zweifelt, gibt hier vielleicht mehr über sich preis als auf eine tatsächlich bestehende Gefahr hinzuweisen. Soweit tatsächlich Kontrolle für erforderlich gehalten wird, kann diese auch bei der virtuellen Vernehmung sichergestellt werden. Fazit Im konkreten Verfahren hat der verantwortli- che Richter Justice Teare nicht nur verhindert, dass signifi kanter Zeit- und Kostenaufwand obsolet werden. Über die im aktuellen Fall dro- hende Wertevernichtung hat der High Court bei der ersten sich bietenden Gelegenheit sämtliche Bedenken aus dem Weg geräumt und bewiesen, dass ein virtuelles Verfahren auch unter Zeitdruck und mit internationalen Verfahrensbeteiligten möglich ist. Er hat damit der virtuellen Gerichtsbarkeit den Weg geeb- net und sichergestellt, dass die Rechtspfl ege vom Lockdown verschont bleibt. Dem Beispiel des ersten englischen virtuellen Verfahrens ist die englische Gerichtsbarkeit dann insgesamt gefolgt. Ohne virtuelle Verhandlung wäre es zu einem Verfahrensstau gekommen, dessen Aufl ösung wohl Jahre gebraucht hätte und mit größten Rechtsunsicherheiten verbunden gewesen wäre. Diese Entwicklung ist auch für den Rechtsstandort Deutschland, der im Wirt- schaftsrecht internationalen Wettbewerb steht, von hoher Bedeutung. im 64 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

Profi tieren Sie von der jahrzehntelangen Erfahrung der Internationalen Handelskammer Graf von Bernstorff ICC-Muster Internationaler Kaufvertrag Kommentierung für die Praxis Inklusive Textfassung in deutscher und englischer Sprache . Aufl age NeUAUFLAGe Graf von Bernstorff icc-muster internationaler Kaufvertrag Kommentierung für die Praxis - Inklusive Textfassung in deutscher und englischer Sprache 2., aktualisierte Auflage, 2020, ca. 240 Seiten, 16,5 x 24,4 cm, Buch (Softcover) 99,00 € ISBN 978-3-8462-1217-2 erscheinungstermin: Dezember 2020 | Print | Online | Das international anerkannte Muster für einen Kaufvertrag der Inter- nationalen Handelskammer ist ein unverzichtbares Hilfsmittel für alle Vertragsparteien und deren Berater, die in Import-/Export- sowie in internationalen Verkaufsaktionen eingebunden sind. Generelle Klauseln bieten dem Vertragspartner eine Grundlage für das Vertragsfundament, während spezifi sche Klauseln nach Vorlage je nach Bedarf im Einzelfall angepasst werden können. Die vorliegende Kommentierung hilft zeitsparend sowohl der Käufer- als auch der Verkäuferseite, den jeweiligen Handlungs- spielraum und die gewünschte Risikoabdeckung individuell abzustecken. Die Kommentierung und Vertragsfassung berücksichtigen die aktuellen Incoterms® 2020. AUS Dem iNhALT – Vertragsmuster auf Deutsch und Englisch – Kommentierung jeder einzelnen Klausel – neueste Entwicklungen im internationalen Geschäft – neueste Handelsregelungen unter Bezugnahme auf die Incoterms® 2020 – neueste Regelungen der Zahlungsverpfl ichtung VORTeiLe > direkt einsetzbares Vertragsmuster > Kommentierung der deutschen Textfassung > Hinweise zur Anpassung für die eigene Praxis > verdeutlicht den jeweiligen Handlungsspielraum, je nach Funktion und Risikoabdeckung > effizient den eigenen Vertrag aufsetzen AUTOReNiNFO Prof. Dr. Christoph Graf von Bernstorff ist seit vielen Jahren als Rechtsanwalt, Referent und Buchautor mit Tätigkeitsbereichen im internationalen Wirtschaftsrecht tätig. Er war Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens mit jahrzehntelanger Erfahrung im nationalen und internationalen Handelsgeschäft sowie der Abwick- lung von Im- und Exportgeschäften. Graf Bernstorff ist von der ICC Germany e.V. zertifi zierter Incoterms-Trainer und Mitglied der in- ternationalen ICC Kommission für internationales Handelsrecht und Praxis, die unter anderem die neuen Incoterms® 2020 entwickelt hat. Mehr Infos und versandkostenfrei (deutschlandweit) bestellen: shop.reguvis.de/ ISBN ---- bestell-hotline: 02 21/9 76 68-291/-315 e-mail: wirtschaft@reguvis.de Fax: 02 21/9 76 68-271 | www.reguvis.de In jeder Fachbuchhandlung Reguvis Fachmedien GmbH Amsterdamer Str. 192 50735 Köln 66 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

ICC Germany ICC Germany Veranstaltungen ICC Germany bietet zahlreiche Veranstaltungen und Seminare rund um den globalen Handel und zu ICC-Regelwerken und -Richtlinien an. Mitgliedern von ICC sind die Herbst- und Frühjahrstagung vorbehalten. Aufgrund der aktuellen Lage werden Veranstaltungen als Hybridveranstaltungen geplant, die eine Online-Teilnahme ermöglichen. 15.09.2020 Hamburg Train-the-Trainer Incoterms® 2020 17.09.2020 Webinar Zahlungsabsicherung von Liefergeschäften in unsicheren Zeiten 17.09.2020 Webinar How Can Supply Chain Finance Help Enterprises? 21.09.2020 Berlin Banken ON SCREEN: Herausforderungen im Kontext der neue EU-Sustainable Finance-Strategie? 23.09.2020 Webinar Verhandlung von Lieferverträgen in schwierigen Zeiten 20.10.2020 Düsseldorf PreCOP 2020: Globale Herausforderungen, internationale Klimapolitik und die Rolle der deutschen Wirtschaft 20.10.2020 Frankfurt/M. Die Incoterms® aus juristischer Perspektive 27.10.2020 Hamburg Anwenderseminar Incoterms® 2020 05./06.11.2020 Düsseldorf ICC Germany-Herbsttagung (für Gremienmitglieder) 10.11.2020 München Incoterms® 2020 für Anwender 13.11.2020 Düsseldorf Incoterms® 2020 Train-the-Trainer 18.11.2020 Frankfurt Incoterms® 2020 für Anwender 02.12.2020 Webinar Verhandlung von internationalen Lieferverträgen 07.12.2020 Webinar Zahlungsabsicherung von Liefergeschäften ab 2021 Incoterms® 2020 für Fortgeschrittene Weitere Informationen: www.iccgermany.de/veranstaltungen bzw. www.incoterms2020.de INCOTERMS® 2020 Offi zielle Webinare der ICC Germany www.incoterms2020.de 68 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

ICC Germany Ansprechpartner Banking Oliver Wieck · Generalsekretär Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 12 · oliver.wieck @ iccgermany.de • • Digitale Wirtschaft • Handels- und Investitionspolitik • Schiedsgerichtsbarkeit und ADR Dr. Katrin Rupprecht Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 20 · katrin.rupprecht @ iccgermany.de • Leitung Kommunikation/Redaktionsleitung ICC Germany-Magazin • Gewerblicher Rechtsschutz • Marketing und Werbung Regina Karakina Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 40 · regina.karakina @ iccgermany.de • Umwelt und Energie • Corporate Responsibility & Anti-Korruption • Wettbewerbsrecht und -praxis Mareike Günther Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 15 · mareike.guenther@iccgermany.de • Banking • Digitale Wirtschaft • Handels- und Investitionspolitik • Schiedsgerichtsbarkeit und ADR Henriette Hartmann Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 60 · henriette.hartmann@iccgermany.de • Marketing • • Seminare Incoterms® 2020 Samiullah Rajab-Ali Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 10 · samiullah.rajabali@iccgermany.de • Teamassistenz • Bestell- und Rechnungswesen Marija Josimovic Fon: +49 (0) 30 - 200 7363 11 · marija.josimovic@iccgermany.de • Assistentin des Generalsekretärs b i a t S e c i r t a e B / y n a m r e G C C I © 70 ICC Germany-Magazin Ausgabe 11

ICC Germany MITGLIED WERDEN & INTERNATIONALEN HANDEL MITGESTALTEN Die Internationale Handelskammer (ICC) setzt sich für einen inklusiven und nachhaltigen Welthandel ein. Werden Sie Teil unseres Netzwerks und nutzen Sie unsere Mitgliedervorteile: – Mitgestaltung internationaler Regeln und Standards für Handel und Streitbeilegung - Unterstützung bei der Verhandlung und Anwendung internationaler Verträge - Einsatz für nachhaltige und klimafreundliche Geschäftsmodelle - Vorzugspreise für Seminare zu ICC-Regeln und Richtlinien wie Incoterms® 2020 - Kostenfreie Teilnahme an Events und Fachveranstaltungen Wir bieten Ihnen 10% Beitragsrabatt im ersten Jahr. Mehr erfahren: icc@iccgermany.de Und folgen Sie uns