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Arne Fuchs

Arne Fuchs, LL.M. (GWU) ist Rechtsanwalt und Partner aus dem Frankfurter Büro der Kanzlei McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP. Er ist Global Co-Chair der Gruppe für internationale Schiedsverfahren und Dispute Resolution.

Pauline Walde

Pauline Walde ist Associate aus dem Frankfurter Büro der Kanzlei McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP. Sie ist auf internationale Streitbeilegung spezialisiert.

In der Vergangenheit wurden Auslandsinvestitionen innerhalb der Europäischen Union („EU“) durch knapp 200 bilaterale Investitionsschutzabkommen („BITs“) zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten der EU abgesichert. Deutschland unterhielt zuletzt 13 solcher intra-EU BITs. Diese Abkommen gewährleisteten Investoren und deren Investitionen die Einhaltung wichtiger rechtsstaatlicher Mindeststandards. Dazu gehörten zum Beispiel der Schutz vor entschädigungslosen Enteignungen und Maßnahmen gleicher Wirkung sowie die Verpflichtungen des Gaststaats, ausländische Investoren und ihre Investitionen fair und gerecht zu behandeln, ihnen Schutz und volle Sicherheit zu gewähren und sie nicht gegenüber Inländern oder Angehörigen dritter Staaten zu diskriminieren. Das Kernstück dieser Abkommen waren Schiedsklauseln, in denen die Vertragsstaaten den Investoren des jeweils anderen Staats angeboten haben, Streitigkeiten über die Rechte aus dem BIT vor internationalen Schiedsgerichten auszutragen. So wurde gewährleistet, dass eine vom Gaststaat unabhängige und unparteiische Instanz über den Streit entscheidet.

Mit dem Übereinkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsschutzverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 5. Mai 2020 („Kündigungsabkommen“) hat sich dies nun dramatisch geändert. In dem Kündigungsabkommen haben nämlich 23 Mitgliedstaaten[1] unter Federführung der Europäischen Kommission („Kommission“) ihre intra-EU BITs für beendet erklärt.[2] Insgesamt sind 132 BITs betroffen. Nur Großbritannien, Finnland, Irland[3], Österreich und Schweden haben dem Druck der Kommission standgehalten und eine Unterzeichnung abgelehnt.

Vom Achmea-Urteil zum Kündigungsabkommen

Der Abschluss des Kündigungsabkommens erfolgte ungefähr zwei Jahre nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union („EuGH“) in Sachen Slowakische Republik v. Achmea (C-284/16) vom 6. März 2018 („Achmea-Urteil“). In diesem Urteil hat der EuGH befunden, dass eine Bestimmung „wie Art. 8 des Abkommens zwischen dem Königreich der Niederlande und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik[4] nicht mit bestimmten Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union („AEUV“) vereinbar sei.

In der sehr knappen Urteilsbegründung stütze sich der EuGH maßgeblich darauf, dass ein unter dem niederländisch-slowakischen BIT gebildetes Schiedsgericht gemäß Artikel 8 des BIT nicht nur die in dem BIT selbst verankerten Rechte zur Streitentscheidung anzuwenden habe, sondern auch das geltende nationale Recht des Gaststaats. Der EuGH befand, dass dies jedenfalls auch potentiell Vorschriften des Unionsrechts betreffen könnte und daher – mangels Befugnis des Schiedsgerichts, Vorabentscheidungsanfragen an den EuGH zu richten – die Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH nicht gesichert sei.[5] Zudem begründe ein Angebot, Streitigkeiten mit einem ausländischen Investor vor einem Schiedsgericht auszutragen einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Gebot, des Vertrauens in die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten.

Das Achmea-Urteil folgte auf eine langandauernde Kampagne der Kommission gegen intra-EU BITs. Diese blieb faktisch zwar lange erfolglos, weil die Argumente der Kommission in Schiedsverfahren in denen sie als amicus curiae auftrat, wiederholt als rechtsfehlerhaft zurückgewiesen wurden. Mit dem Achmea-Urteil „im Rücken“ gewann die Kommission dann aber die Oberhand. Wenngleich sich das Urteil ausdrücklich nur auf den dort streitgegenständlichen BIT und den konkreten Wortlaut von dessen Artikel 8 zur Anwendung nationalen Rechts durch das Schiedsgericht bezog, verkündete die Kommission, dass der EuGH nunmehr bestätigt habe, dass alle intra-EU BITs – auch solche die (wie die Mehrzahl der Abkommen) gerade keine Vorschrift „wie Art. 8 des BIT[6] zur Anwendung nationalen Rechts enthalten – gegen Unionsrecht verstoßen. Alle in intra-EU BITs enthaltenen Angebote zur Durchführung eines Schiedsverfahrens seien pauschal unwirksam und die intra-EU BITs von den Mitgliedstaaten aufzuheben. Bei Nichtbefolgung dieser Forderung drohten Vertragsverletzungsverfahren.

Mehrere Staaten die in Schiedsverfahren beklagt waren, hatten sich diese Argumentation selbst schon seit geraumer Zeit zu eigen gemacht, um den gegen sie gerichteten Klagen schon auf Zulässigkeitsebene den Boden zu entziehen. Ein Jahr nach Erlass des Achmea-Urteils, hat die Kommission dann auch einen Großteil der übrigen Mitgliedstaaten zu einer Erklärung bewegen können, dass intra-EU BITs beendet würden.[7] Mit der Unterzeichnung des Kündigungsabkommens erfolgte ninun die Umsetzung dieser Erklärung.

Beabsichtigte Aufhebung sog. Sunset Clauses

Neben der Tatsache, dass sich die Mitgliedstaaten unter Führung der Kommission mit dem Kündigungsabkommen gegen völkerrechtliche Verträge wenden, die rechtstaatliche Mindeststandards gewährleisten und eine friedliche, entpolitisierte Streitbeilegung ermöglichen, ist besonders bemerkenswert, dass auch die Art und Weise in der dies geschieht, rechtstaatlich bedenklich ist. Das Kündigungsabkommen beendet nämlich nicht nur die betroffenen intra-EU BITs, es erklärt auch sog. Sunset Clauses für unwirksam[8]

Diese Bestimmungen wurden bei Abschluss der BITs eigens aufgenommen, um ein Mindestmaß an Rechtssicherheit für langfristige Investitionen zu gewährleisten. Grundsätzlich können BITs nämlich regelmäßig nach Ablauf einer Mindestvertragsdauer (ex nunc) gekündigt werden. Da Auslandsinvestitionen aber oft hohe Anfangskosten beinhalten die sich erst über lange Laufzeiten amortisieren können, garantierten die Sunset Clauses, dass Investitionen die vor der Kündigung des Abkommens getätigt wurden, auch nach dessen Kündigung noch für einen bestimmten Zeitraum (im Regelfall 10-20 Jahre) geschützt sind. Mit Aufhebung dieser Regelung ändert das Kündigungsabkommen also nicht nur die Rahmenbedingungen für neue Investitionen, auch Investoren, die in der Vergangenheit Auslandsinvestitionen im Vertrauen auf den Schutz des BITs im Krisenfall getätigt haben, stehen nun ohne Schutz da. Diese Regelung ist mit rechtsstaatlichen Prinzipien wie dem Rückwirkungsverbot, der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz nur schwer vereinbar.

Auswirkung auf (laufende) Schiedsverfahren

Im Grundsatz bestimmt das Kündigungsabkommen, dass Schiedsangebote in den betroffenen BITs nicht als Grundlage für Schiedsverfahren dienen können. Über die Bedenken bzgl. der Aufhebung der Sunset Clauses hinaus, mag dies grundsätzlich für die Zukunft rechtlich möglich sein. Das Kündigungsabkommen geht aber darüber hinaus und stellt auch detaillierte Regelungen auf, wie mit Schiedsverfahren umzugehen sei, die bereits vor dessen Inkrafttreten auf Basis der betroffenen Abkommen eingeleitet wurden. Dabei unterscheidet das Kündigungsabkommen zwischen drei Kategorien, je nach Verfahrensstand: „neue[9], „anhängige[10] und „abgeschlossene[11] Schiedsverfahren. Bemerkenswerterweise wird für diese Einteilung jedoch nicht auf das Datum des Kündigungsabkommens abgestellt, sondern auf den 6. März 2018 – das Datum des Achmea-Urteils.

Nur auf Schiedsverfahren die zu diesem Zeitpunkt „abgeschlossen“ waren, soll das Kündigungsabkommen keine Auswirkungen haben. Um als abgeschlossen zu gelten, reicht es aber nicht, dass vor dem 6. März 2018 ein endgültiger Schiedsspruch ergangen ist. Vielmehr müssen auch etwaige Anfechtungsversuche des Staates gescheitert und Vollstreckungsmaßnahmen „ordnungsgemäß“ abgeschlossen gewesen sein.[12] Faktisch wird so der Anwendungszeitraum des Kündigungsabkommens noch weiter nach hinten verlagert. Anfechtungs- bzw. Annullierungsverfahren erstrecken sich oft über erhebliche Zeiträume und Staaten die einen ergangenen Schiedsspruch nicht befolgen, privilegiert.

Als „anhängige“ Verfahren gelten alle Schiedsverfahren, die vor dem 6. März 2018 eingeleitet wurden und noch nicht im engen Sinne des Kündigungsabkommens abgeschlossen wurden. Für sie sieht das Kündigungsabkommen sog. „Übergangsmaßnahmen“ vor.[13] Danach haben Investoren die Wahl zwischen einem rechtlich unverbindlichen „strukturierten“ Dialog mit dem Gaststaat zur Findung eines Vergleichs und einem Verfahren vor den nationalen Gerichten des Gaststaats.

Beide Optionen scheinen (bestenfalls) nicht vollständig durchdacht worden zu sein. Zum einen erklärt das Kündigungsabkommen nicht, was geschehen soll, wenn in dem strukturierten Dialog keine Einigung erzielt werden kann. Es scheint, dass der Investor dann eben leer ausginge. Zum anderen muss ein Investor, um seine Ansprüche vor nationalen Gerichten weiterverfolgen zu dürfen, auf alle Rechte und Ansprüche nach dem BIT sowie auf die Vollstreckung ergangener Schiedssprüche unwiderruflich verzichten. Er muss dann ein neues Verfahren bei null beginnen. Dies ist für einen Investor, der bereits viel Zeit, Geld und Ressourcen in ein Schiedsverfahren investiert hat, alles andere als eine wirtschaftlich sinnvolle Alternative. Des Weiteren ist fragwürdig inwieweit die Möglichkeit Ansprüche gegen den Gaststaat vor einem unabhängigen, unparteiischen und spezialisierten Schiedsgericht durchzuführen gleichwertig mit einem Verfahren vor den nationalen Gerichten des Gaststaats ist. Insoweit sei daran erinnert, dass die Kommission selbst bereits sowohl gegen Polen als auch gegen Ungarn zum  vorgegangen ist, weil sie Unabhängigkeit der Justiz und Rechtstaatlichkeit in diesen Ländern gefährdet sah..[14] Erst am 29. April 2020 – also wenige Tage vor Unterzeichnung des Kündigungsabkommens – hat die Kommission erneut ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen eingeleitet, wieder im aufgrund einer Gefährdung der Unabhängigkeit polnischer Richter.[15] Im Global Competitiveness Report 2019 wurde die richterliche Unabhängigkeit von Kroatien mit 2,4, von Polen mit 2,7 und von Ungarn mit 3 von 7 möglichen Punkten bewertet.[16]  

Als „neue“ Verfahren gelten schließlich alle Schiedsverfahren, die am oder nach dem 6. März 2018 eingeleitet wurden.[17] Für diese sollen nicht einmal die Übergangsmaßnahmen greifen.

Neben grundsätzlichen Erwägungen zu rechtstaatlichen Standards, dürfte für die wenigen Staaten, die das Kündigungsabkommen nicht unterzeichnet haben, die Erwägung, ihre Investoren mit anhängigen Verfahren vor solch einer misslichen Lage zu schützen, eine entscheidende Rolle gespielt haben. Zum Beispiel führen mehrere österreichische Banken derzeit ICSID-Verfahren gegen Kroatien unter Berufung auf das kroatisch-österreichische BIT. Das schwedische Staatsunternehmen Vattenfall AB verklagt die Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem beschleunigten Atomausstieg nach dem Reaktorunglück in Fukushima. Die Interessen deutscher Investoren im EU-Ausland wurden von der Bundesregierung leider nicht entsprechend bedacht.

Folgen des Kündigungsabkommens für Investoren

Aufgrund der erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken bzgl. des beabsichtigten Regelungsgehalts des Kündigungsabkommens, ist es fraglich, wie Schiedsgerichte zukünftig hiermit umgehen werden. Völkerrechtlich können (und müssen) sie eine unabhängige Bewertung der relevanten Rechtsfragen vornehmen. Insbesondere im Zusammenhang mit der rückwirkenden Anknüpfung des Kündigungsabkommens und der beabsichtigten Aufhebung der Sunset Clauses erscheint es möglich, dass sie hier zu anderen Ergebnissen als von der Kommission und den Mitgliedstaaten beabsichtigt kommen.[18] Insoweit besteht aber erhebliche Rechtsunsicherheit.

Man kann jedoch zwei Dinge mit Bestimmtheit sagen. Erstens, wird das Kündigungsabkommen erheblichen prozessualen Aufwand (und damit Kosten) in Schiedsverfahren unter einem der betroffenen BITs verursachen. Zweitens, gibt es einen absoluten politischen Willen, Schadensersatzzahlungen im Zusammenhang mit intra-EU Investitionsschiedsverfahren zu verhindern. Selbst wenn ein Schiedsgericht nicht der Linie des Kündigungsabkommens folgen sollte und Investoren einen Sieg in einem intra-EU Schiedsverfahren erzielen können, steht die Werthaltigkeit des Schiedsspruchs in den Sternen. Dieser wird sicherlich nicht freiwillig von dem betroffenen Staat befolgt werden und angesichts der vorgegeben Rechtsansicht haben auch Vollstreckungsmaßnahmen in Staaten, die das Kündigungsabkommen unterschrieben haben, keine Aussicht auf Erfolg. Bei Vollstreckungsmaßnahmen außerhalb der EU ist ungeachtet der Rechtslage mit erheblichen politischen Widerstand zu rechnen.[19] Dies gilt gleichermaßen für die unmittelbar betroffenen BITs wie für den Energiechartavertrag, bzgl. dessen die Kommission und die Mitgliedstaaten bereits angekündigt haben, sich „zu einem späteren Zeitpunkt“ zu befassen. So verdeutlicht die Tatsache, dass die Kommission im unmittelbaren Nachgang zum Kündigungsabkommen ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Artikel 258 AEUV gegen Großbritannien eingeleitet hat, weil dieses das Kündigungsabkommen nicht unterzeichnet hat, eindrucksvoll, dass es mehr um Ideologie als um die Anwendung von (Unions-)Recht geht. Zur Erinnerung: das Kündigungsabkommen wurde am 5. Mai 2020 unterzeichnet – mehrere Monate nach dem Brexit am 31. Januar 2020.

Deutsche Investoren mit bestehenden Investitionen in anderen Mitgliedstaaten oder solche, die in der Zukunft Investitionen dort tätigen möchten, müssen vor diesem Hintergrund besonders vorsichtig sein. Neue Investitionen sollten über eine Tochtergesellschaft in einem Nicht-Mitgliedstaat strukturiert werden, um sicherzustellen, dass sie nachhaltig von den Schutzmechanismen eines starken Investitionsschutzabkommens gegen politische Risiken profitieren können. Auch im Falle von bereits getätigten Investitionen ist eine Restrukturierung durchaus möglich, solange sich noch kein Streit mit dem Gaststaat abzeichnet. Vor dem Hintergrund des Brexit könnte Großbritannien hier zukünftig eine attraktive Option bieten. Hier lohnt es sich, einen erfahrenen Investitionsschutzrechtler zu Rate zu ziehen, der mit wenig Aufwand Hilfestellung leisten kann.

Fazit

Das Kündigungsabkommen markiert den Höhepunkt einer langangelegten Kampagne der Kommission gegen Investitionsschutz innerhalb der EU. Wenngleich rechtlich unter verschiedenen Aspekten fragwürdig, wird hiermit faktisch ein historischer Wendepunkt zum Nachteil grenzüberschreitender Investitionen gesetzt. Das Unionsrecht alleine bietet mit den weiterhin fehlenden Individualrechtsschutzmöglichkeiten schlicht keinen vergleichbaren Rechtsrahmen zur Absicherung gegen politische Risiken. In Anbetracht der gegenwärtigen Renaissance des Nationalismus und Populismus wäre dieser heute aber erforderlicher denn je. Es ist daher besonders bedauerlich, dass die Kommission nicht parallel zu ihrem Kampf gegen völkerrechtliche Investitionsschutzabkommen jedenfalls effektive Schritte unternommen hat, um die entstehenden Rechtsschutzlücken auf Ebene des Unionsrechts abzufedern. Bisher hat sie lediglich öffentliche Konsultationen zu diesem Thema eingeleitet – im Mai 2020. Selbst wenn ein politischer Wille bestünde, tatsächlich zum Schutz von intra-EU Investitionen tätig zu werden, wären konkrete Maßnahmen aller Erfahrung nach also noch Jahre entfernt. Investoren bleibt daher einstweilen nur der Weg, Auslandsinvestitionen über Drittstaaten mit starken Investitionsschutzabkommen zu tätigen, um diese für den Krisenfall abzusichern.


[1]
   Zu den 23 Mitgliedstaaten gehören Belgien, Bulgarien, Kroatien, Zypern, Tschechien, Dänemark, Estland, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, die Niederlande, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien und Spanien.Bildnachweis: Malerapaso – istockphoto.com

[2]  Siehe Artikel 2(1) des Kündigungsabkommens und dessen Anhang A.

[3]  Es muss jedoch angemerkt werden, dass Irland das einzige intra-EU BIT mit Tschechien bereits im Jahr 2011 gekündigt hat. Der Schutzmechanismus der sog. Sunset Clause endet mit dem Jahr 2021.

[4]  EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 62 (eigene Hervorhebung).

[5]  Siehe EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 56-58.

[6]   EuGH, C-284/16, Urteil vom 6. März 2018 (Slowakische Republik v. Achmea BV), Abs. 60.

[7]  https://ec.europa.eu/info/publications/190117-bilateral-investment-treaties_en.

[8]   Siehe Artikel 2(2) und 3 des Kündigungsabkommens. Es enthält zudem eine entsprechende Vorschrift für vor dem Kündigungsabkommen beendete innereuropäische BITs bei denen die Sunset Clauses bisher nicht angegriffen wurden. Siehe Artikel 3 des Kündigungsabkommens.

[9]    Siehe Artikel 1(6) des Kündigungsabkommens.

[10]   Siehe Artikel 1(5) des Kündigungsabkommens.

[11]   Siehe Artikel 1(4) des Kündigungsabkommens.

[12]     Siehe Artikel 6 des Kündigungsabkommens. Ein „abgeschlossenes Schiedsverfahren“ ist gemäß Artikel 1(4) des Kündigungsabkommen „ein Schiedsverfahren, das mit einer Einigung der Vertragsparteien endete, oder in dem vor dem 6. März 2018 ein endgültiger Schiedsspruch ergangen ist, wobei a) der Schiedsspruch vor dem 6. März 2018 ordnungsgemäß vollstreckt worden sein muss, selbst wenn ein damit verbundener Anspruch auf Rechtskosten nicht erfüllt oder vollstreckt wurde, und zu diesem endgültigen Schiedsspruch am 6. März 2018 kein Verfahren zur Anfechtung, Überprüfung, Aufhebung, Annullierung, Durchsetzung oder Wiederaufnahme oder ähnliches Verfahren anhängig war, oder b) der Schiedsspruch vor dem Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses Übereinkommens aufgehoben oder annulliert wurde“.

[13]   Siehe Artikel 8-10 des Kündigungsabkommens.

[14]   Siehe z.B. EuGH, C-619/18, Urteil vom 24 Juni 2019 (Kommission v. Polen); EuGH, C-286/12, Urteil vom 6. November 2012 (Kommission v. Ungarn).

[15]   Siehe https://ec.europa.eu/germany/news/20200429-rechtsstaatlichkeit-polen-ungarn_de.

[16]    Klaus Schwab, World Economic Forum, The Global Competitiveness Report 2019 (http://www3.weforum.org/docs/WEF_TheGlobalCompetitivenessReport2019.pdf), pp. 175, 271, 467.

[17]    Siehe Artikel 1(6) des Kündigungsabkommens.

[18]    Wenn ein Schiedsgericht zum Beispiel bereits eine Entscheidung über die eigene Zuständigkeit getroffen hat, könnte dies ein Indikator sein, dass dieses sich nicht nachträglich gegen die eigene Zuständigkeit aussprechen wird.

[19]   Ein Beispiel dafür ist der Fall Micula v. Rumänien I (ICSID Case No. ARB/05/20). Auch hier hat die Kommission versucht die Vollstreckung des Schiedsspruchs zu verhindern und ist vor US-Gerichten als amicus curiae aufgetreten und hat zum Verfahren Stellung genommen.

 

Der Beitrag ist im ICC-Germany-Magazin, Nr. 11, erschienen. Mehr über unser Magazin erfahren und kostenfrei abonnieren.