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Prof. Dr. Ralf Leinemann

ist Seniorpartner und Gründer der auf Bau- und Vergaberecht spezialisierten Kanzlei Leinemann Partner Rechtsanwälte mbB in Berlin. Ralf Leinemann ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und für Vergaberecht; Schwerpunkte seiner Tätigkeit sind die baubegleitende Rechtsberatung, Prozessführung und schiedsrichterliche Tätigkeit, sowie das Vergaberecht. Er ist unter anderem Mitglied der ICC-Kommission Schiedsgerichtsbarkeit und ADR.

Adjudikation als effizientes, vorläufiges Klärungsinstrument

Großprojekte im Bau und Anlagenbau machen meist Negativschlagzeilen, weil es Streit über die Kosten gibt. Im internationalen Projektgeschäft haben sich seit einigen Jahren projektbegleitende Adjudikationsverfahren als effektiver Streitbeilegungsmechanismus etabliert. Solche Adjudikationsmechanismen werden schon im Vertrag vereinbart. Inzwischen bieten mehrere Institutionen (ICC, DIS, FIDIC) Regelwerke zur Durchführung an. So können Meinungsverschiedenheiten noch während der Ausführungsphase schnell und effizient einer einstweiligen Klärung zugeführt werden. Auch für Projekte in Deutschland besteht hier erhebliches Potential.

Hintergrund zu Adjudikation

Großprojekte erregen Aufsehen. Leider entsteht das öffentliche Interesse nicht nur wegen der Bedeutung des Projekts oder den mit seiner Umsetzung erzielten Verbesserungen, sondern oft wegen erheblicher Widerstände in der Konzipierungsphase, eines holprigen Projektstarts, hoher Mehrkosten oder jahrelanger Verzögerungen. Ob der laufende Neubau der Tesla-Fabrik in Grünheide bei Berlin eine Blaupause für künftige Großprojekte wird, bleibt noch abzuwarten. Die Politik bemüht sich vor allem um eine Beschleunigung des Rechtswegs bei Klagen gegen Projekte. Aber auch nach Baubeginn werden Strategien benötigt, um Budgetierungs-, Planungs- und Genehmigungsprozesse zu verbessern und um eine außergerichtliche Streitbeilegung zu implementieren. Hier kommt die Adjudikation ins Spiel.

Frühzeitig an das Konfliktmanagement denken

Adjudikation wird typischerweise in der Praxis erst relevant, wenn die Verträge bereits geschlossen sind. Besser wäre es, diese schon bei der Vertragsverhandlung miteinzubeziehen. Meist befindet sich die planerische Arbeit schon in einem fortgeschrittenen Stadium und mit Bau und Konstruktion wurde bereits begonnen, wenn erste Probleme auftreten. Die im April 2013 vom ehemaligen Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegründete  „Reformkommission Großprojekte“ empfahl daher, dass bei Großprojekten in den Verträgen ein interner und ein externer Konfliktlösungsmechanismus verankert werden sollte, insbesondere Mediation und Adjudikation.[1]

In der Literatur wurden jüngst Zweifel an der Zulässigkeit von Adjudikationsverfahren gestreut. Danach wäre die Adjudikation nur zulässig, soweit sie auf Eilrechtsschutz gerichtet ist.[2] Daraufhin wurden die Adjudikationsverfahren der SL-Bau und der SO-Bau vorläufig zurückgezogen. Die kritischen Erwägungen betreffen die Sanktionsmodelle zur Durchsetzung einer Adjudikationsentscheidung, die aber nicht notwendig Bestandteil eine Adjudikation sein müssen.

Typische Ereignisse bei Bauvorhaben sind u.a. unverhofft schwierige Bodenverhältnisse oder abweichende geologische Eigenschaften. Aber auch scheinbar geringfüge Modifikationen des Zwecks, z. B. einer Industrieanlage, können ungeahnte Konsequenzen haben, etwa, wenn diese aufgrund anderer genehmigungsrechtlicher Anforderungen erhebliche Veränderungen in der Bau- oder Prozesstechnik mit sich bringen. Nicht zuletzt ist aktuell der Umgang mit gestörten Lieferketten und deren Auswirkung als Streitthema hinzugekommen. Auch bleibt die Unberechenbarkeit der Witterung für eine unter freiem Himmel liegende Großbaustelle selbst in vermeintlich gemäßigten Klimazonen ein Standardkonflikt.

Als mit dem Bau der ersten Offshore-Windparkprojekte in Nord- und Ostsee begonnen wurde, entstanden einige gravierende Zeitverzögerungen nur dadurch, dass die Sommermonate mit ihren geringen Windstärken nicht reichten, um mit den disponierten Schwerlastschiffen, Hubinseln und Schwimmkränen alle Bauteile zu montieren. Abweichend von der Planung konnte deshalb erst im Folgejahr weiter gebaut werden. Im Offshore-Windgeschäft, beim Bau von Industrieanlagen, Kraftwerken und Flughäfen, aber auch bei öffentlichen Theatern und Operngebäuden[3] sind Zeitverzögerungen von sechs bis zwölf Monaten schnell mit Zusatzkosten in zweistelliger Millionenhöhe verbunden.

Staatliche Gerichte sind zwar zur Streitschlichtung berufen, sind jedoch oft unattraktiv, weil sie mit Verfahrensdauern von ein bis zwei Jahren zu viel Zeit benötigen. Geht es um die angedrohte Einstellung der Arbeiten eines Unternehmens, kann nach deutschem Verfahrensrecht keine Klärung durch einstweilige Verfügung erfolgen; auch die meisten ausländischen Rechtsordnungen sehen solche Möglichkeiten nicht vor. Das neue deutsche Bauvertragsrecht sieht für Verträge ab dem 01.01.2018 in § 650d BGB immerhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu den Kosten angeordneter Nachtragsleistungen nach § 650 b/c BGB vor. Alle anderen Themen bleiben aber unverändert ohne die Möglichkeit einer raschen Festlegung im Streitfall.

Die Schiedsgerichtsorganisationen haben versucht, mit der Einführung beschleunigter Verfahren praxisnäher zu werden. Oft werden diese „expedited procedures“ aber ausgeschlossen. Ist keine Schiedsordnung im Vertrag vereinbart, gelten sie ohnehin nicht, was in Deutschland bei allen öffentlichen Auftraggebern der Fall ist. Hier erweist sich selbst das Schiedsgerichtswesen als wenig tauglich.[4]

Die Adjudikation hat sich daher als zusätzliches Instrument entwickelt. Die Internationale Handelskammer (ICC) verbreitet seit langem ihre Dispute Board Rules ihre Adjudikationsverfahren, aktuell mit Stand vom 01.10.2015[5]. Die FIDIC Conditions of Contract sehen ebenfalls schon seit vielen Jahren vorläufige Streitregelungsmöglichkeiten durch ein Dispute Adjudication Board (DAB) vor, so etwa Klausel 20.2 FIDIC Red Book.[6] Diese Regeln sind zu einer Blaupause für zahlreiche Adjudikationsregelungen in deutschen wie internationalen Verträgen geworden. In Deutschland ist die Verbreitung allerdings noch gering. Verträge mit Beteiligung öffentlicher Auftraggeber sehen meist keine außergerichtliche Streitbeilegung vor, weil man auf Druck der Rechnungshöfe nur eine Streitentscheidung durch staatliche Gerichte akzeptieren will. Hier wäre eine größere Offenheit gegenüber außergerichtlichen Lösungsmechanismen wünschenswert. Die Möglichkeit dürfte auch deshalb bestehen, weil durch Adjudikation gerade keine endgültige Entscheidung getroffen wird, sondern diese dem Rechtsweg vorbehalten bleiben kann. Im Bereich der Industrie nehmen Schieds- und DAB-Klauseln daher weiter zu[7].

Auswahl kompetenter Adjudikatoren

Die von den Parteien selbst vorgenommene Auswahl der Adjudikatoren ist ein von der Praxis als wesentlich empfundener Vorteil der Adjudikation. Jede Seite benennt einen unabhängigen Adjudikator ihrer Wahl, beide zusammen wählen dann eine Person für den Vorsitz des Adjudication Boards. Gebräuchlich ist es auch – wie in FIDIC-Klausel 20.2 vorgesehen –, schon bei Vertragsschluss eine Liste geeigneter Adjudikatoren festzulegen oder gar das DAB vorab zu vereinbaren. Weil die Parteien die Adjudikatoren benennen, wird der erhebliche Nachteil staatlicher Gerichte vermieden, die Streitigkeiten bei Großprojekten trotz ihrer Bedeutung nicht prioritär bearbeiten und zudem immer wieder Personalwechseln unterworfen sind.

Adjudikation bedeutet Effizienz der Streitschlichtung

Adjudikationsverfahren führen meist in sehr kurzer Zeit zu einer Meinungsbildung und Konfliktlösung im laufenden Projekt. Dabei stört es nicht, dass nur eine vorläufige Regelung getroffen wird. Die Komplexität vieler Großprojekte erfordert es, dass gegebenenfalls später in einem Schiedsgerichtsverfahren die rechtlichen und technischen Gesichtspunkte noch einmal besonders gründlich untersucht werden, bevor Risiken endgültig verteilt werden. Ein DAB kann auch wie ein Mediator Verhandlungen der Parteien begleiten (informal assistance), was z. B. Art. 17 der ICC Dispute Board Rules ausdrücklich vorsieht. So können überraschend in der Durchführung entstandene Probleme im Projekt einer schnellen, pragmatischen und kostenschonenden Lösung zugeführt werden.

Die Entscheidung nach einer Adjudikation muss etwa nach Klausel 20.4 des FIDIC Red Book binnen 84 Tagen seit Anrufung durch eine der Parteien erfolgen. Art. 22 der ICC Dispute Board Rules schreibt eine 90-Tages-Frist vor, während Art. 26.2 der DIS-AVO mit fünf Monaten mehr Zeit gewährt. Eine Veränderung dieser Fristen ist nur einvernehmlich möglich, kann aber z.B. bei Vertragsschluss abgestimmt werden. Dieser Zeitrahmen ist für die meisten Fälle schnell genug. Die „decision“ oder „conclusion“ eines DAB bleibt dann so lange verbindlich, bis sie entweder von den Parteien modifiziert oder durch gerichtliche oder schiedsgerichtliche Entscheidung modifiziert oder aufgehoben wird. Das klärt die Luft zwischen den Parteien und bringt das Projekt zurück in den Fokus. Der Unternehmer muss seine Arbeiten fortsetzen und kann nicht etwa wegen inhaltlicher Ablehnung der DAB-Entscheidung seine Arbeiten einstellen. Alle Adjudikations-Regelungen sehen vor, dass eine Partei, die mit der Entscheidung nicht einverstanden ist, binnen einer kurzen Frist – 28 Tage (FIDIC)/30 Tage (ICC) eine „Notice of dissatisfaction“ an die andere Partei zustellen muss. Nur wenn keine solche Ablehnung der Adjudikationsentscheidung mitgeteilt wird, erstarkt sie zur Verbindlichkeit.

Wichtigster Vorteil der Adjudikation bei Großprojekten ist die mögliche Abwendung von Leistungsverweigerungsrechten, die das Projekt gefährden oder gravierend verzögern könnten. Die bei allen Bauprojekten quasi unvermeidlichen Nachträge aus zusätzlichen und geänderten Leistungen bringen in der Regel auch einen Vergütungsanspruch des ausführenden Unternehmers mit sich. Wird dieser Anspruch nicht bedient, kommt eine Drohung mit Einstellung der Arbeiten in Betracht. Hier kann eine Adjudikation helfen, indem sie z. B. dem Unternehmer vorläufig einen Teil seines Vergütungsanspruchs – ggf. gegen Sicherheitsleistung – zuspricht, der dann vom Auftraggeber auch entsprechend zu honorieren ist und somit das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers erledigt. Ähnliches regelt für angeordnete Nachträge auch § 650 b/c BGB. Andere Fälle sind gestörte Bauabläufe und ihre Kostenfolgen, Herausgabeansprüche wegen bestimmter technischer Komponenten oder Planungsunterlagen sowie einstweilige Regelungen zur Art und Weise der Ausführung bestimmter Leistungen, etwa Errichtung von Hilfsgerüsten, der Kranaufstellung etc.

Weitere Vorteile der Adjudikation

Auch wenn eine Adjudikationsentscheidung ihrer Natur nach nur vorläufig ist, führt die „Normative Kraft des Faktischen“ nicht selten dazu, dass die Parteien nach Ergehen einer DAB-Entscheidung schlussendlich mit dem erzielten Ergebnis leben können. Gerade bei Großprojekten ist es in vielen Fällen von entscheidender Bedeutung, dass das Projekt nicht gestoppt, sondern fortgesetzt werden kann. Adjudikationsverfahren müssen zudem nicht mit einer Entscheidung enden, sondern können auch mit zu einer Vergleichsvereinbarung führen, die das DAB vorschlägt. Erfahrene Adjudikatoren werden in einer gemeinsamen Verhandlung mit den Parteien versuchen, eine solche vorläufige, einvernehmliche Lösung zu finden.

Gerade deswegen ist eine hohe fachliche Kompetenz der Adjudikatoren von zentraler Bedeutung. Eine Adjudikation wird umso erfolgreicher verlaufen, je kompetenter die berufenen Personen sind. Bei technischen Problemen ist es daher sinnvoll, nicht ausschließlich juristische Experten, sondern auch Personen mit technischen Kompetenzen in ein Adjudication Board zu berufen. Mit dieser Flexibilität ist die Adjudikation allen staatlichen Verfahren deutlich überlegen. Gerade Großprojekte benötigen baurechtlich erfahrene Adjudikatoren und Schiedsrichter. Traditionelle Schiedsverfahren werden hingegen oft honorigen Personen übertragen, die ihre Erfahrungen zum Teil auf anderen Rechtsgebieten erworben haben. Ein Adjudikator muss sich aber mit der Beurteilung technischer Probleme auskennen, z. B. bei Änderungen der Tragwerksplanung, in der Beurteilung baubetrieblicher Konsequenzen von Ablaufstörungen oder von Bodenverhältnissen. Fachspezifische Erfahrung im Baurecht ist entscheidend für die Streitschlichtungskompetenz.

Fazit

Die Adjudikation kann bei nationalen wie internationalen Großprojekten im Bau und Anlagenbau ein sehr effizientes Mittel der Baukonfliktbewältigung sein. Jüngsten Bedenken wegen der Vollstreckbarkeit kann vorsorglich ohne Weiteres Rechnung getragen werden. In Anbetracht langer Verfahrensdauern bei staatlichen Gerichten werden Adjudikationsverfahren in Zukunft eine wichtigere Rolle spielen.

 

[1] Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht

[2] Jurgeleit, BauR 2021, S. 863ff.; dagegen Fuchs/Winterling, BauR 2021, 1353ff.

[3] Bspw. die Sanierung der Opernhäuser in Stuttgart, Köln und Berlin sowie die Elbphilharmonie.

[4] Die ICC-Schiedsordnung hat 2012 mit dem Eilschiedsrichterverfahren eigene Regeln geschaffen, die mit der Musterschiedsklausel automatisch mit vereinbart werden, wenn man sie nicht ausschließt. Ähnliches regelt die Anlage 4 zur DIS-Schiedsordnung 2018 mit dem beschleunigten Verfahren.

[5] ICC-Adjudikation: http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/

[6] Näher Hilgers/Kaminsky, in: Leinemann, VOB/B-Kommentar mit FIDIC-conditions, 7. Aufl., FIDIC, Rdn. 447 ff.

[7] Leinemann, Reformideen gegen eine Abwanderung der Prozesse zur Schiedsgerichtsbarkeit, NZBau 2021, 425.

 

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